臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第562號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 熊文彬
上 一 人
選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）
被 告 許廷韋
（現另案於法務部矯正署屏東看守所羈押中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第5781號、111年度偵字第2839號、第2842號），本院
判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。甲○○共同轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。
事 實
一、乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年12月21日至 該日22時30分前之某時許（起訴書誤載為11月21日，應予更 正之），以通訊軟體LINE聯絡藍竣國，約定以新臺幣（下同 ）3,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予藍竣國。嗣 乙○○承前犯意，先取本次販售數量中之甲基安非他命1包（0 .21公克，下稱本案毒品），就交付本案毒品部分，與甲○○ 共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（ 無證據顯示甲○○知悉乙○○係販賣本案毒品予藍竣國），在其 住處即屏東縣里○鄉○○路00號，將本案毒品寄託予甲○○，囑 其轉交給藍竣國。嗣同日22時30分許藍竣國抵達上址後，甲 ○○即將本案毒品從該址2樓窗戶丟擲予1樓之藍竣國收受。二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、本院審理範圍之說明
㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，非不得本於 自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影 響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高 法院100年度台上字第4920號判決參照）。又按所謂事實同 一，公訴案件以檢察官請求，自訴案件以自訴人請求，確定 其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體 之社會事實關係。換言之，犯罪事實乃侵害法益之行為，犯 罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成 要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是 否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準 ，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異 時，即可謂具有同一性（最高法院110年度台上字第5850號 判決可資參照）。
㈡經查，本件偵查檢察官於起訴書犯罪事實欄，固記載被告乙○ ○所販賣、甲○○所轉讓之物為第一級毒品海洛因（淨重0.21 公克），於核犯法條欄內亦論以被告乙○○涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌；被告甲○○涉犯同條例 第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。惟此部分事實，經公訴檢 察官更正犯罪事實為被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命 、被告甲○○轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，此有各該 準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第168、253頁）。又販賣 或轉讓第一級毒品罪嫌、販賣或轉讓第二級毒品（禁藥）罪 嫌間，其客觀構成要件之主要事實雷同，本案行為時間、地 點、交易當事人亦未改變，僅交付之物有所不同，且亦同為 毒品之相關犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，是檢 察官前揭更正事實及變更起訴法條，不影響事實之同一性。 揆諸首揭說明，本院自應以更正後之犯罪事實作為本案審理 之範圍。
二、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞 證據，惟被告乙○○及其辯護人與本院審理時，不再就前揭審 判外陳述（除被告甲○○於警詢時之供述，惟此部分不為檢察 官引用為證據，見本院卷第297至298頁）爭執證據能力；被 告甲○○表示同意具有證據能力（見本院卷第171、255、296
至298頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據 均例外有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。乙、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭販賣毒品及轉讓毒品之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢 、偵查時，被告甲○○於偵查時供陳於卷（見他卷第207至219 頁，偵一卷第385至393頁，偵二卷第5至14、43至47頁）， 並均於審理時坦承販賣及轉讓甲基安非他命毒品等情不諱（ 見本院卷第47至59、167至175、221至225、251至257、298 至303頁），核與證人藍竣國之證述大致相符（見偵一卷第4 7至79、127至141頁），並有110年1月27日員警職務報告， 藍竣國門號申登人資料、111年4月6日譯文認可報告在卷可 佐（見他卷第73至78、159頁，偵二卷第259至267頁），足 證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡起訴書犯罪事實原認被告乙○○係欲販售第一級毒品海洛因予 藍竣國，被告乙○○、甲○○所共同轉讓之本案毒品亦為海洛因 等語。惟證人藍竣國始終證稱係向被告乙○○購買甲基安非他 命（見偵一卷第53至55、137頁），又本案毒品未據扣案， 且被告乙○○於本院審理時改稱係交易第二級毒品甲基安非他 命等語（見本院卷第49至52頁）；被告甲○○則供稱沒有看清 楚毒品種類等語（見本院卷第252至253頁）。是本院實難單 憑被告乙○○、甲○○於偵查中之自述，即遽認尚未交付及已經 交付藍竣國之毒品為海洛因，而應認係第二級毒品甲基安非 他命，合先敘明。
㈢被告乙○○部分
⒈按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異， 應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否 、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性 調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之 販賣目的則屬相同，並無二致。查被告乙○○於本院審理時自 承：我去跟別人拿毒品，挖一點自己吃來獲利等語（見本院 卷第169頁），堪認被告乙○○係以「量差」方式牟取利潤， 其主觀上自有營利意圖。
⒉次按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖
似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍 就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分 行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，仍應論 以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決參照）。經 查，被告乙○○雖與藍竣國約定以新臺幣3,000元、1公克之條 件販賣甲基安非他命，而僅先交付本案毒品0.21公克予藍竣 國，惟被告乙○○自承：因其手頭毒品不足，這0.21公克是讓 他先解毒癮，也是之後要販賣給他的，會再跟他收錢等語（ 見本院卷第52頁），堪認本案毒品確係被告乙○○欲販賣予藍 竣國，而先行交付之一部毒品。是被告既出於同一犯意先與 藍竣國達成販賣第二級毒品之買賣合意，又續為交付一部之 第二級毒品，揆諸前開說明，就其犯罪行為僅應給予一次既 遂評價，即為足夠，而毋庸再就剩餘尚未交付之0.79公克甲 基安非他命論以未遂犯。
⒊綜上，堪認被告乙○○有販賣第二級毒品既遂之犯行。 ㈣被告甲○○部分
⒈按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院95年 度台上字第2350號判決參照）。經查，被告甲○○受被告乙○○ 之託，而確為被告乙○○交付本案毒品予藍竣國，是其就轉讓 本案毒品予藍竣國之部分，與被告乙○○轉讓本案毒品行為部 分，具犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。至交付之 目的上，被告甲○○於偵查時供稱：被告乙○○將本案毒品寄在 我身上，藍竣國很晚來，被告乙○○要出去不願意等他，所以 被告乙○○才拜託我拿給他，被告乙○○說藍竣國來時直接丟給 他就好了等語（見偵一卷第388至389頁），此與證人即共同 被告乙○○於偵查時供稱：我要載朋友回去，就交代被告甲○○ 說房間還有一點點先給他等語（見偵二卷第46頁），二人所 述相符，堪認被告甲○○主觀上並不知悉被告乙○○交付本案毒 品之目的係為販賣，自難認被告甲○○與被告乙○○間就販賣部 分有犯意聯絡。是縱客觀上被告乙○○交付本案毒品予藍竣國 係為販賣第二級毒品，然既無證據顯示被告甲○○對此有所認 識，揆諸前揭說明，自不能認被告甲○○就販賣第二級毒品犯 行部分與被告乙○○有犯意聯絡，而概以共同正犯相繩。 ⒉又公訴意旨雖認被告甲○○係單獨成立轉讓禁藥罪，而未引用 共同正犯之規定，惟此已與前述被告乙○○、甲○○就轉讓部分 具犯意聯絡、行為分擔之事實有所不符，且按所謂「轉讓」 ，係指基於移轉所有權之目的，將毒品交付予受讓者，至於
係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪 名之成立。至受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該 物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法 院100年度台上字第4920號判決參照），本案被告甲○○係受 被告乙○○所託，將本案毒品交付予藍竣國，其固有短暫之占 有，然並非被告乙○○將本案毒品所有權轉讓予被告甲○○後， 再由被告甲○○轉讓所有權予藍竣國，因此自難單憑被告甲○○ 有轉交本案毒品予藍竣國，即謂被告甲○○得獨立成立轉讓第 二級毒品或禁藥罪，而應依自其係與被告乙○○共同轉讓之角 度評價之。
⒊是被告甲○○有與被告乙○○共同轉讓甲基安非他命之犯行，堪 以認定。
㈤至起訴書犯罪事實固認被告乙○○業向藍竣國收取3,000元之對 價，證人藍竣國於警詢及偵查亦證稱：我先走路去被告乙○○ 家拿3,000元給他等語（見偵一卷第55、137頁），惟此節僅 有證人藍竣國之單一證述，復為被告乙○○所否認，並陳稱： 之後會再跟藍竣國收錢等語（見偵二卷第11至12、46至47頁 ，本院卷第52、299頁）。另參諸被告乙○○確僅先給付0.21 公克之本案毒品，其等買賣所約定之1公克之甲基安非他命 尚未如數交付，確未當場銀貨兩訖，且被告乙○○與藍竣國係 從小認識之鄰居，此據被告自述及證人藍竣國證述於卷（見 偵一卷第134頁，本院卷第299至300頁），依其等之交情， 縱有先交貨、後付款、抑或賒帳等情形，亦屬合理，是尚不 得單憑證人藍竣國之證述，即謂被告乙○○有收受該3,000元 之款項。是依事證不明，應為有利被告認定之基本法則，應 認被告乙○○尚未向藍竣國收受上揭之3,000元。 ㈥綜上，本案事證明確，被告乙○○、甲○○各揭犯行均堪予認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品。另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安 非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕 婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第4243號裁 定參照）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪；被告甲○○所為，係犯藥事法第8 3條第1項轉讓禁藥罪。又有關之論罪說明：
⒈被告乙○○係販賣第二級毒品甲基安非他命予藍竣國，及被告 乙○○、甲○○係共同交付甲基安非他命毒品予藍竣國之犯罪事 實，業據公訴檢察官當庭更正，與本院認定之事實相同，有
如上述，且本院亦於審理時告知被告乙○○、甲○○此事實所涉 罪名（見本院卷第280頁），而無礙被告乙○○、甲○○之防禦 權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條如前，附 此敘明（另無論本案毒品或欲販賣但尚未交付藍竣國之毒品 ，其基礎事實均屬同一販賣行為，僅毒品種類有所變更，自 毋庸就原起訴販賣第一級毒品之犯罪事實另為無罪之諭知， 被告乙○○辯護人稱請就販賣第一級毒品部分為無罪之認定， 尚有誤會，併予指明）。
⒉被告甲○○就轉讓本案毒品之犯行，與被告乙○○交付本案毒品 之行為間，有犯意聯絡、行為分擔，業如上述，是就此部分 犯行，自應論以共同正犯。
⒊至被告乙○○部分，就其交付本案毒品之部分行為，於事實層 次上，固與被告甲○○具犯意聯絡及行為分擔，應就交付本案 毒品之犯罪結果共同負責，亦應論以共同正犯。惟因其共同 交付行為已構成販賣第二級毒品犯行之一部，而為販賣毒品 之犯行所吸收，故毋庸另行論以共同轉讓禁藥罪，主文自不 須顯現共同二字，附此敘明。
㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按毒 品危害防制條例第17條第2項規定，一般而言，被告固須於 偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑 之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。 而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢 問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作 警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違 背實質正當之法律程序，故於員警、檢察官未行警詢、偵訊 ，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（ 最高法院108年度台非字第139號判決參照），經查： ⒈被告乙○○部分
被告乙○○於偵查時僅就其有販賣第一級毒品犯行予以承認， 然未就其有販賣第二級毒品部分為自白；惟偵訊時檢察官未 詢問被告乙○○是否坦承有販賣第二級毒品之犯行，致被告乙 ○○於偵查中未有自白機會，且被告乙○○於偵查中就販賣毒品 之客觀事實已供承不諱，嗣於本院審理中又自白販賣第二級
毒品之犯行，已如前述。是依首揭說明，就被告乙○○販賣第 二級毒品部分，應認有上揭減刑寬典之適用，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告甲○○部分
被告甲○○於偵查時僅就其有轉讓第一級毒品犯行予以承認， 然未就其有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分為自白 ；惟偵訊時檢察官未詢問被告甲○○是否坦承有轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯行，致被告甲○○於偵查中未有自 白機會，且被告甲○○於偵查中就轉讓毒品之客觀事實已供承 不諱，嗣於本院審理中自白轉讓甲基安非他命之犯行，已如 前述。復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 ，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行 為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第 4243號裁定參照），是就被告甲○○部分，亦應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告乙○○無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其 刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立 法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」 而言。又所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供 己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實 地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並 因而破獲其犯罪者而言（最高法院107年度台上字第2833號 判決參照）。
⒉經查，被告乙○○之辯護人固於審理時提出憲兵指揮部屏東憲 兵隊111年6月7日憲隊屏東字0000000000號函附職務報告（ 見本院卷第313至315頁），以佐證檢、警機關曾因被告乙○○ 之供述而查獲上游等語，惟據該函所載，該次查獲之毒品係 第一級毒品海洛因，與本案毒品係第二級毒品甲基安非他命 不同；又依該職務報告記載，被告乙○○固供陳上游為莊閔傑 ，惟莊閔傑供稱其將毒品販售予潘義雄、陳榮祥等人，並無 販售予被告乙○○；且該次查獲之毒品與本案毒品間之關聯性 為何，亦均未載明。是揆諸前揭說明，自難認被告乙○○有供 出本案毒品來源，因而查獲其上游。
⒊是被告乙○○就上揭犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項 之適用。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○明知本案所販 賣、轉讓之甲基安非他命，均具有成癮性、濫用性及社會危 害性，我國法律乃嚴令禁絕，竟漠視上情分為本案販賣第二 級毒品、轉讓禁藥之犯行，嚴重危害國人身心健康及社會治 安，所為甚屬不該。且被告乙○○此前即於90年因妨害公務案 件、90年、94年因毒品案件、94年因詐欺案件、97年因區域 計畫法、毒品案件、98年因槍砲彈藥刀械管制條例案件、10 9年因毒品案件、110年因毒品、偽造文書案件經法院論罪科 刑；被告甲○○此前於93年因竊盜案件、93年因偽造文書案件 、97年因毒品案件、98年因毒品、詐欺案件、99年、100年 因毒品案件、109年因竊盜案件經法院論罪科刑，均有與本 案罪質相同之毒品案件，素行實屬不良。惟念被告乙○○、甲 ○○犯後均坦承犯行，犯後態度良好，並審酌被告乙○○係以3, 000元之價格販售1公克甲基安非他命予藍竣國，實際僅交付 0.21公克，數量非多；被告甲○○則僅轉讓0.21公克本案毒品 ，復兼衡其等於本院審理時自陳學歷、工作、收入及家庭狀 況（見本院卷第303頁）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以資懲戒。
三、沒收
至起訴書犯罪事實固認被告乙○○有向藍竣國收取3,000元之 對價，惟舉證尚有不足，有如前述。是應認被告乙○○就本案 並無犯罪所得，本院自毋庸宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊 法 官 楊宗翰 法 官 吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 書記官 沈君融
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
卷別對照表
簡稱 卷宗名稱 他卷 臺灣屏東地方檢察署109年度他字第2410號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5781號卷一 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5781號卷二 本院卷 本院111年度訴字第562號卷