臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第123號
原 告
即反訴被告 周宜螢
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 陳惠敏律師
訴訟代理人 湯光民律師
複代理人 江冠瑩
林家弘律師
陳亭方律師
被 告
即反訴原告 張祐鴻
訴訟代理人 張雯峰律師
複代理人 奚淑芳律師
吳書榮律師
參 加 人 許麗珍
李緯成
林明貴
林蔡𥿡
上 一 人
訴訟代理人 林明源
參 加 人 林金朝
上 一 人
訴訟代理人 林威呈
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國112年5月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應容忍反訴原告通行坐落嘉義縣○○鄉○○段00000地 號土地，如附圖一所示編號A部分（面積85平方公尺）、編 號B部分（面積512平方公尺）之土地，且不得為任何妨礙反 訴原告通行之行為。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔5分之4，餘由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、本訴方面：
一、原告（下稱周宜螢）起訴主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為周宜 螢所有，同段906-3、906-13、906-14地號土地（各稱906-3
、906-13、906-14土地）為被告（下稱張祐鴻）所有，906- 13土地與系爭土地為相鄰關係。詎張祐鴻未經周宜螢同意， 竟擅自於系爭土地上如附圖一編號A、面積85平方公尺道路 （下稱道路A）舖設水泥路面供其車輛進出使用，且經周宜 螢請求張祐鴻刨除均拒不履行。為此，爰依民法第767條第1 項中段之規定，提起本訴。
㈡、並聲明：張祐鴻應將坐落系爭土地上之道路A之地上物刨除， 並將該占用之土地返還周宜螢。願供擔保請准宣告假執行。二、張祐鴻之答辯：
㈠、906-13土地為袋地，須經由系爭土地之道路A及如附圖一編號 B、面積512平方公尺道路（下稱道路B，與道路A合稱系爭道 路），始得通行至番路鄉與竹崎鄉之產業聯絡道路。系爭道 路供附近住戶及不特定訪客通行之用，早已存在30多年，屬 既成道路，張祐鴻於道路A鋪設水泥，具有正當適法之權源 。另縱認系爭道路非既成道路，906-13土地對系爭道路有通 行權存在，周宜螢提起本件訴訟，請求張祐鴻刨除道路A地 上物、返還占用土地，應屬權利濫用。
㈡、並聲明：周宜螢之訴駁回。如受不利之判決願供擔保，請准 免予假執行。
三、法院之判斷：
㈠、周宜螢主張系爭土地為其所有，有系爭土地之土地登記第一 類謄本可參（本院卷㈠第15頁），而道路A地上物為張祐鴻所 有，亦為兩造所不爭執（本訴部分不爭執事項㈠，本院卷㈢第 325頁），堪信為真實。
㈡、系爭道路非屬既成道路：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。另依大法 官會議釋字第400號解釋理由所載，私有土地成為既成道路 而成立公用地役關係，必須符合下列要件：一為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止情事；三須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必 要。
２、經查，80P87航照圖可看到張祐鴻建物，惟相關道路情形並不 明顯；81P29航照圖可看出道路B部分南側臨接1142土地道路 （即綠色標示部分），道路B由南往北，在與906-1、48-3土 地交界處，西側有道路可通往許麗珍、李緯成之土地（即粉 紅色標示部分），張祐鴻建物南側有道路（即黃色標示部分
）；82P29航照圖橘色標示之東北方建物為83P15C航照圖橘 色標示之東北方建物。橘色建物北側可看出有道路（即綠色 標示部分）；83P15C航照圖可看出張祐鴻建物南側道路（即 黃色標示部分）通往道路B間之土地，經大片挖平，黃色標 示道路無法通往道路B。另橘色建物北側道路往北之土地有 大面積開挖填平之情形等情，有前揭航照圖可參（外放）， 並經本院於民國112年5月3日當庭提示前揭航照圖與兩造確 認無訛，有當日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈢第321至322頁 ）。是依上開航照圖可知，張祐鴻建物南側之黃色標示道路 （下稱黃色道路）於81年間之前已存在，且道路A於82年間 已存在。而黃色道路於周宜螢83年整地後已無法連接道路B 通行，核與證人林明源、李緯成證稱黃色道路係由周宜螢挖 斷等語相符（本院卷㈡第190、191、194頁），而證人林明源 亦證稱因為黃色道路被周宜螢截斷，所以才有張祐鴻需通行 系爭道路；老一輩從日本時代就走黃色道路，周宜螢將黃色 道路挖掉，當然系爭道路要給張祐鴻走等語（本院卷㈡第191 頁），證人李緯成亦證稱：因為黃色道路被挖掉，張祐鴻就 必需通行道路A，經由系爭土地到鄉道等語（本院卷㈡第194 頁），足認證人林明源、李緯成所稱自日治時期即可通行之 道路為黃色道路，並非系爭道路，張祐鴻係於周宜螢83年間 整地無法通行後，始通行系爭道路。是系爭道路供通行迄今 僅約30年，年代非屬久遠，尚難認系爭道路已屬既成道路， 而有公用地役關係存在。
㈢、張祐鴻抗辯有通行權存在非無權占有，並無理由：１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項固有明文。次按袋地所有人因 其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行 周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通 行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所 有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍 地（最高法院98年度台上字第1091號判決意旨參照）。２、張祐鴻固抗辯稱對系爭道路有民法第787條之袋地通行權存在 云云，然揆諸前揭規定及解釋，縱認張祐鴻確有需要通行系 爭道路以至公路之情形，亦僅係被通行土地所有權人即周宜 螢有容忍其通行之義務，張祐鴻並不因此得以逕自興建道路 或其他方式占用道路A，故張祐鴻抗辯其有通行權存在非無 權占有，並無理由。
㈣、周宜螢提起本訴，為權利濫用：
１、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號裁判意 旨參照）。因此，所謂「以損害他人為主要目的」之判斷基 準，並非單就權利人之主觀目的為考量範圍，反著重在權利 人於行使其權利時，若有致他人受到損害，則就行使權利所 得之利益與他人所受損害間，應予衡量，以此判定應受保護 之一造為何方，以及保護之範圍。
２、系爭道路在道路B以北係通往周宜螢所有之他筆土地，惟道路 A所通往之張祐鴻建物，為張祐鴻所居住之皓月精舍，精舍 有辦理對外公開之各類講座及活動，有張祐鴻所提出之活動 照片、資料可參（本院卷㈢第341至366頁），足認張祐鴻建 物之相關人員確有通行系爭道路之必要。而出入張祐鴻建物 相關人員，原可經由黃色道路進出，惟周宜螢於83年間整地 致黃色道路無法通行後，出入張祐鴻建物之相關人員僅能由 系爭道路出入，業如前述。另906-13土地對系爭道路有通行 權存在（詳後貳、四、㈢所述），周宜螢有容忍張祐鴻通行 系爭道路之義務，顯已無法就道路A做排他性之使用，則周 宜螢依民法第767條第1項規定，請求張祐鴻刨除道路A之地 上物，並返還占用土地，核其權利之行使，自己所得利益極 少，而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害 他人為主要目的，核已違反民法第148條第1項「權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」規定。是 張祐鴻抗辯周宜螢為前開請求，屬權利濫用，當屬有據，故 本件周宜螢之請求，即礙難准許。
貳、反訴方面：
一、本件反訴合法：
㈠、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的
之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁判意旨參照） 。
㈡、經查：
１、周宜螢起訴主張張祐鴻無權占用道路A，請求張祐鴻將道路A 地上物刨除；張祐鴻則主張對系爭道路有通行權存在，並於 本訴言詞辯論終結前提起反訴，請求周宜螢容忍其通行系爭 道路等語，核張祐鴻所提反訴訴訟標的之法律關係與作為本 訴防禦方法所主張之法律關係，兩者在法律及事實上關係密 切，且審判資料有共通性或牽連性，可認為兩者間有牽連關 係。
２、至於周宜螢抗辯張祐鴻撤回反訴後又重新提起反訴，係意圖 延滯訴訟而提起反訴云云，查本件周宜螢於110年3月3日提 起本訴（本院卷㈠第7頁），張祐鴻於110年4月26日提起反訴 （本院卷㈠第85頁），張祐鴻於110年11月26日以兩造有和解 之空間，具狀撤回反訴（本院卷㈡第298頁），周宜螢亦於11 0年12月1日陳報對撤回反訴無意見，兩造亦洽談和解事宜（ 本院卷㈡第300頁）。嗣於110年12月3日兩造陳報合意停止訴 訟（本院卷㈡第304頁），並於111年4月26日第2次合意停止 訴訟（本院卷㈡第347頁），周宜螢於111年7月29日聲請續行 訴訟（本院卷㈡第361頁），張祐鴻再於111年8月19日提起反 訴（本院卷㈡第379頁），足認張祐鴻係為洽談和解而撤回反 訴，經過兩次合意停止訴訟期間，兩造仍無法達成和解，張 祐鴻始再提起反訴，經核非屬意圖延滯訴訟而提起反訴，周 宜螢此部分之主張，尚無可採。是依上開說明，張祐鴻提起 反訴，合於前揭法條規定，應予准許
二、張祐鴻主張：
㈠、906-13土地為張祐鴻所有，原屬906土地之一部分（於61年6 月9日分割為906-1至906-8土地），因分割而成為袋地，依 民法第789條第1項之規定，僅能通行他分割人之所有地。張 祐鴻原通行黃色道路，惟周宜螢於83年間挖斷黃色道路後， 張祐鴻僅能通行系爭道路，而系爭土地與906-13土地均同原 屬906土地之一部分，張祐鴻自得主張通行系爭土地。又因9 06-13、906-14土地均為丙種建築用地，係供居住使用，依 建築技術規則建築設計施工編第2條規定，供通行之道路寬 度宜為5公尺。為此，爰依民法第789條第1項、第787條第1 項、第790條第1項第1款之規定，提起反訴。㈡、並聲明：
１、先位聲明：周宜螢應容忍張祐鴻通行系爭土地如附圖一所示 編號A（面積85平方公尺）及B （面積512平方公尺）、附圖 二所示編號甲2（面積148平方公尺）、乙（面積4平方公尺 ）及丙（面積13平方公尺）範圍之土地（下稱張祐鴻方案1 ）。並准許張祐鴻清除地上物、鋪設水泥或瀝青路面通行， 不可以有任何妨礙通行之行為。
２、備位聲明：周宜螢應容忍張祐鴻通行系爭土地如附圖一所示 編號A部分（面積85平方公尺）、編號B部分（面積512平方 公尺）之土地（下稱張祐鴻方案2）。並准張祐鴻清除地上 物、鋪設水泥或瀝青路面通行，不可以有任何妨礙原告通行 之行為。
三、周宜螢之答辯：
㈠、張祐鴻所有之906-13土地，經由張祐鴻所有83-4土地，連接9 06-16土地再沿83-14及83-7土地（即附圖三代號甲、乙、丙 部分，下稱周宜螢方案），即可通行至最近之聯外道路，此 乃張祐鴻通行周圍土地損害最小之方式。道路B早期係因周 宜螢之公婆埋葬在系爭土地之後山，故需要系爭土地通行， 今因已遷移他處，故周宜螢已不需要通行道路B，系爭道路 導致系爭土地遭切割，亦有增加周宜螢損害之情形。張祐鴻 卻主張通行張祐鴻方案1、2，顯非屬通行所必要之範圍，自 屬無據等語。
㈡、並聲明：張祐鴻之訴駁回。
四、法院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條固有明文。惟按因土地一部之讓與 或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之 所有地。民法第789條第1項前段定有明文。㈡、周宜螢雖抗辯周宜螢方案為損害最小之方式，惟906-13土地 目前為袋地；906-13土地現為張祐鴻所有，原屬906土地之 一部分（於61年6月9日分割為906-1至906-8土地），因分割 而成為袋地（反訴不爭執事項㈡、㈢，本院卷㈢第325頁），是 906-13土地有民法第789條第1項前段規定情事，方形成袋地 ，依上開說明自有民法第789條第1項規定之適用，而僅得通 行他分割人之所有地（即906土地分割後之96-1至906-8土地 ）。而周宜螢方案係需先經由83-4土地再經由甲、乙、丙始 可通行，然83-4土地雖亦為張祐鴻所有，但83-4土地非原屬 分割前906土地之一部分（反訴不爭執事項㈢，本院卷㈢第325 頁），906-13土地依法自無從通行83-4土地，故周宜螢方案
，尚非屬可採之通行方案。
㈢、張祐鴻方案2為損害最少之處所及方法： １、按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無 適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建 築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之 基礎（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。是 通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充 分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益， 然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範 圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地 通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用 之實際情形定之。故如通行鄰地後能連接最近道路且能通行 汽車，即能達到袋地之經濟效用，自不能以該道路與建築法 或建築技術之規定不合，而要求通行鄰地多於該道路之路寬 。否則，亦將使民法相鄰關係之規範走向行政法規化，成為 行政法領域之建築法規的附屬，導致鄰地之間可能以調和相 鄰關係為由，藉以達成完全與建築法需求一致之目的，非僅 對於鄰地權利人之權利造成過度干涉，亦使犧牲鄰地權利與 成就建築所臻利益間之利益衡量，有偏失誤移之可能。２、經查：
⑴、系爭土地上坐落系爭道路，道路A由張祐鴻鋪設水泥，道路B 則由周宜螢鋪設柏油，道路寬度可供一般人行走及車輛通行 使用，業經本院於110年4月15日、112年4月27日履勘現場在 案（本院卷㈠第61頁、卷㈢第303至307頁），並有現況圖即附 圖一可參（本院卷㈠第293頁）。周宜螢雖抗辯已不需要通行 道路B，且系爭道路導致系爭土地遭切割，有增加周宜螢損 害之情形云云，惟依本院履勘現場所見，系爭土地本身有高 低落差情形（系爭道路西北側較低、東南側較高），道路B 係沿高低落差位置鋪設，符合土地使用現況，並不會因為提 供張祐鴻通行即造成系爭土地使用價值另有減損之情形，且 周宜螢當初係因為通行系爭土地之北側土地之用，而於原來 舊有路面鋪設柏油而成，周宜螢雖稱北側土地之墳墓已移除 而無繼續使用道路B之必要，惟欲通行北側土地仍必須經由 道路B，周宜螢前揭抗辯，自無從採。依上開說明，應認906 -13土地所需通行系爭土地之範圍為系爭道路即附圖一代號A 、B之範圍（即張祐鴻方案2），作為張祐鴻對外通行聯絡之 用，對周宜螢造成之不利影響亦較微，始屬張祐鴻通行系爭 土地損害最小之處所。
⑵、張祐鴻雖以906-13土地為丙種建築用地，係供居住使用，依
建築技術規則建築設計施工編第2條規定，供通行之道路寬 度宜為5公尺，而先位聲明張祐鴻方案1。惟依上開㈢、１所述 ，通行之範圍應以使袋地得為「通常使用」，即在通常情形 下一般人車得以進出並聯絡至公路為已足，不得因通行權人 將來建屋之特殊用途或其他考量，而損及周圍地所有人之利 益。張祐鴻此部分之主張自難憑採。
㈣、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡 其利，增進社會經濟，是以袋地無論由所有人或其他利用權 人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍之義務（ 最高法院82年度台上字第580號裁判意旨參照）。又按所有 人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段著有規定。鄰地通行權，乃土地所有人所有權之擴張， 通行地所有人及其他占有人，如有阻止或妨害之行為，通行 權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止 或排除。本件張祐鴻就906-13土地通行系爭土地之張祐鴻方 案2既為損害最小之處所及方法，則依據民法第787條規定， 本於相鄰關係通行權之作用，張祐鴻自得請求上開土地所有 權人即周宜螢容忍其通行，不得有妨礙張祐鴻通行出入之行 為，為有理由。至於張祐鴻依民法第788條第1項之規定，請 求周宜螢容忍其於系爭道路清除地上物、鋪設水泥或瀝青路 面通行部分，因系爭道路現況就道路B部分已由周宜螢鋪設 柏油、道路A部分則由張祐鴻鋪設水泥通行，並無清除地上 物、鋪設水泥或瀝青路面通行之必要，張祐鴻此部分之請求 自屬無據。
參、綜上所述，本訴部分周宜螢依民法第767條第1項中段之規定 ，請求張祐鴻刨除道路A之地上物，並將占用土地返還予周 宜螢，為無理由，應予駁回。周宜螢假執行之聲請，失去依 附，應併予駁回。反訴部分，張祐鴻依民法第787條第1項之 規定，請求周宜螢容忍其於張祐鴻方案2範圍內通行，不得 有妨礙張祐鴻通行出入之行為，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，則無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰 不一一贅述，附此敘明。
伍、本訴訴訟費用，依民事訴訟法第78條規定，由周宜螢負擔； 反訴訴訟費用，依民事訴訟法第79條規定，其中5分之4由周 宜螢負擔，餘由張祐鴻負擔。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 民事第一庭 法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 書記官 吳佩芬
附圖一：嘉義縣竹崎鄉地政事務所110年9月15日土地複丈成果圖 （收件日期文號：110年9月11日竹地法字第31000號） （張祐鴻方案2）
附圖二：嘉義縣竹崎鄉地政事務所112年3月7日土地複丈成果圖 （收件日期文號：111年9月15日竹地法字第30500號） （張祐鴻方案1）
附圖三：嘉義縣竹崎鄉地政事務所112年3月7日土地複丈成果圖 （收件日期文號：111年12月6日竹地法字第40800號） （周宜螢方案）