臺灣南投地方法院民事判決
111年度重訴字第18號
原 告 伍倫言
訴訟代理人 陳琮涼律師
趙常皓律師
被 告 陳富昌
訴訟代理人 王俊文律師
複 代理人 翁晨貿律師
被 告 郭信泰
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112
年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認附表一所示之抵押權所擔保之債權金額於超過新臺幣75 0萬元部分不存在。
二、被告郭信泰應將前項抵押權所擔保之債權於本金超過新臺幣 750萬元部分之登記，予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240 號判決意旨參照）。經查：原告主張其為被告陳富昌之債權 人，並認為被告郭信泰所有如附表一所示坐落南投縣中寮鄉 中寮段847-15、847-99、847-101、847-106、847-179、847 -185地號、分水寮段431-8地號等7筆土地（下合稱系爭土地 ），經南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）於民國90年 2月7日，以南普資字第11240號所設定擔保債權額新臺幣（ 下同）800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之 抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在乙節，為被告陳富昌 所否認；又被告郭信泰於最後言詞辯論期日到場，雖對原告 之主張未表示任何意見，然仍聲明駁回原告之訴，尚難認為 其對原告之主張不爭執。則原告主張系爭抵押債權不存在， 應認均為被告所否認，則系爭抵押債權是否存在即有所不明
，影響原告於強制執行程序中受償之金額，使原告私法上之 地位發生不安之危險，而此危險得以本件確認判決除去，故 原告提起本件確認之訴，即屬合法。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
㈠被告郭信泰前於108年2月24日簽發1紙內載憑票支付200萬元 ，未載到期日之本票（下稱系爭本票，原告對被告郭信泰之 本票債權下稱系爭本票債權），交予原告收執，但原告於10 8年7月1日向被告郭信泰提示系爭本票請求付款時，卻未獲 兌現，就系爭本票所載本金及利息迄未受償分毫，原告為此 向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請經准予發給108 年度司票字第2047號本票裁定（下稱系爭執行名義）在案。 原告前執系爭執行名義聲請對被告郭信泰所有之系爭土地為 強制執行，經本院以109年度司執字第8868號清償票款強制 執行事件（下稱系爭強制執行事件，所為執行程序下稱系爭 強制執行程序）受理在案，卻因系爭土地已由被告郭信泰共 同為被告陳富昌設定系爭抵押權，擔保債權總額為800萬元 ，但本院所核定系爭土地之拍賣底價卻僅有896萬9,000元， 顯不足以清償系爭抵押權所擔保之優先債權及執行費用，致 拍賣無實益而終結，原告仍無法經由系爭強制執行程序而受 償。
㈡被告郭信泰雖以系爭土地為被告陳富昌設定系爭抵押權，但 其所擔保之系爭抵押債權應係虛偽而不存在，卻已對原告系 爭本票債權之實現造成妨害，原告即可依法提起本件訴訟， 請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，並代位 被告郭信泰，請求被告陳富昌應將系爭抵押權之設定登記予 以塗銷。縱如被告陳富昌所稱，其曾於如附表二所示83年至 86年間以匯款或交付現金之方式，交付款項予訴外人即被告 郭信泰之父親郭龍傳，但交付金錢之原因多端，其與郭龍傳 間就借貸之本金、利息、給付方式、清償期限等重要事項之 約定又付之闕如，尚難僅憑被告陳富昌提出之帳戶明細，逕 認其與郭龍傳間確實存有金錢消費借貸關係；又縱或系爭抵 押權確係為擔保前開各筆借款，但各筆款項之匯款時間迄今 均已超過20年，系爭抵押權仍因被告郭信泰於借款請求權時 效完成後，未於5年內主張實行系爭抵押權而消滅。然被告 郭信泰卻怠於行使權利，爰依民法第242條、第767條第1項 中段，代位請求塗銷系爭抵押權。
㈢為此聲明：確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在； 被告陳富昌應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。二、被告部分：
㈠被告陳富昌抗辯略以：
⒈被告郭信泰以系爭土地為被告陳富昌設定系爭抵押權，係為 擔保訴外人即被告郭信泰之父親郭龍傳、母親郭溫玉鶯對被 告陳富昌所負之債務，此觀系爭抵押權設定時所製作之土地 抵押權設定契約書即明。其中就郭龍傳部分，被告陳富昌係 分別於附表二「時間」欄所示時間，以附表二「被告陳富昌 答辯之交付方式」欄所示之方式，交付附表二「金額」欄所 示金額予郭龍傳，合計被告陳富昌對郭龍傳之債權總額便已 高達1,060萬元。
⒉被告陳富昌因與郭龍傳、郭溫玉鶯夫婦相識已久，為多年好 友，知悉郭溫玉鶯從事房地產買賣經驗豐富，經常投資買賣 房地產，且郭龍傳與其家人名下都有不動產，才會同意借款 。但因郭龍傳夫婦並未遵期償還，被告陳富昌為此每年都會 向郭龍傳夫婦催討債務，郭龍傳才會於90年初，請求被告郭 信泰以其所有之系爭土地為被告陳富昌設定系爭抵押權，之 後被告陳富昌也曾主張行使系爭抵押權，請求拍賣系爭土地 ，但迄仍未果。由此可知，被告陳富昌對郭龍傳、郭溫玉鶯 之債權，尚未因時效完成而消滅。
⒊被告陳富昌對郭龍傳、郭溫玉鶯之債權確實存在，且未罹於 請求權時效，被告郭信泰即無原告所稱怠於行使權利之情。 原告主張代位被告郭信泰行使權利，請求被告陳富昌應塗銷 系爭抵押權之設定登記，於法不合，應予駁回。 ⒋為此聲明：原告之訴駁回。
㈡被告郭信泰於最終言詞辯論期日到場，但未表示任何意見， 亦未提出任何書狀作有利於自己之聲明或陳述。並聲明：原 告之訴駁回。
三、原告與被告陳富昌之不爭執事項（經本院依判決格式及論理 順序，增刪、調整如下）：
㈠原告持有被告郭信泰於108年2月24日簽發之系爭本票，經原 告於108年7月1日提示未獲清償後，向本院聲請本票裁定， 經本院於108年11月7日以108年度司票字第2047號裁定准許 強制執行而取得系爭執行名義。
㈡系爭土地之前手為郭溫玉鶯，由被告郭信泰於89年11月10日 因買賣而取得。被告陳富昌就系爭土地設定有如附表一所示 之系爭抵押權。
四、本院之判斷：
原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點 為：㈠系爭抵押權所擔保系爭抵押債權是否為存在？如存在 ，系爭抵押債權之金額為何？㈡系爭抵押權是否因擔保債權 時效屆至，且被告陳富昌於5年內又未實行而消滅？㈢原告主
張代位塗銷系爭抵押權，是否有理由?以下分述之。 ㈠原告主張系爭抵押債權不存在，然為被告所否認，辯稱系爭 抵押權擔保如附表一編號1至7之債權，系爭抵押債權仍存在 乙節：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文，事實為法律關係發生特別 要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任； 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就 該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任（最高法院98年度台上字第1219、98年度台上字1265 號、98年度台上字第1045號判決要旨參照）。另票據為文義 證券及無因證券，除別有證據，僅為票據之簽發、授受或轉 讓，尚不足證明其原因事實（最高法院106年台上字第2721 號判決意旨參照）。本件原告請求確認被告就系爭土地所擔 保之系爭抵押債權不存在，然為被告陳富昌所否認，自應由 被告陳富昌就系爭抵押債權之存在，負舉證之責。 ⒉系爭土地如附表一所示之系爭抵押債權係由被告郭信泰之父 母郭龍傳及郭溫玉鶯共同向被告陳富昌借款乙情，有證人郭 龍傳及郭溫玉鶯證述可參(見本院卷第251頁至第252頁、256 頁至第257頁)，而系爭土地之前手為郭溫玉鶯，由被告郭信 泰於89年11月10日因買賣而取得系爭土地，亦有系爭土地異 動索引可考(見本院卷第121頁至第147頁)，足見系爭土地為 被告郭信泰提供予被告陳富昌以擔保郭龍傳及郭溫玉鶯消費 借貸之用，被告郭信泰為物上保證人。是本件附表一所示系 爭抵押債權究竟是否存在，自應審究被告陳富昌與郭龍傳及 郭溫玉鶯間是否確實有被告陳富昌所主張之消費借貸債權存 在，合先敘明。
⒊就被告陳富昌主張附表二編號1至3、6至7消費借貸部分： ⑴就附表二編號1至3部分，據證人郭龍傳到庭具結證述：我和 我太太郭溫玉鶯有在附表二所示之時間，一起向被告陳富昌 借貸如附表二所示之金額來買土地等語(見本院卷第257頁) ，並有被告陳富昌之鹿港信用合作社與證人郭龍傳之合作金 庫間之帳戶匯款紀錄可佐，足證就此部分確有消費借貸之合 意、借款之交付，堪認為此部分被告陳富昌對郭龍傳之消費 借貸債權200萬元、300萬元、200萬元確實存在。
⑵就附表二編號6部分，被告答辯係由被告陳富昌交付現金30萬 元後由證人郭龍傳於84年6月15日自行存入至其所有之合作 金庫存摺等語，再佐以證人郭龍傳於84年6月15日有簽發本 票1張予被告陳富昌收執之事實，此有該張本票在卷可參(見 本院卷第371頁)，並經證人郭龍傳證述此為其等間之消費借 貸(見本院卷第257頁)，應可認該筆30萬元匯款確係被告陳 富昌所交付，堪認此部分被告陳富昌對郭龍傳之消費借貸債 權30萬元存在。
⑶就附表二編號7部分，有郭龍傳之合作金庫存摺於86年2月3日 之匯款20萬元紀錄，並於存摺上經由當時匯款之電腦主機直 接註明由「陳富昌」所匯，再佐以證人郭龍傳於86年2月3日 有簽發本票1張予被告陳富昌收執及證人郭龍傳證述此為其 等間之消費借貸(見本院卷第257頁)，堪認此部分被告陳富 昌對郭龍傳之消費借貸債權20萬元存在。
⒋就被告陳富昌主張附表二編號4至5消費借貸部分： 此部分被告陳富昌主張係以現金交付，並提出郭龍傳簽發票 面金額為150萬元、160萬元之本票為佐(見本院卷第193頁、 第369頁)。然票據簽發之原因多端，本身無法直接用以證明 簽發之原因關係為何，更難直接用以證明確實有借款之交付 ，於本件縱經證人郭龍傳作證可證明消費借貸之合意，然仍 難以證明被告陳富昌確實有交付150萬元、160萬元之金額予 證人郭龍傳。故依上開舉證，無法證明被告陳富昌對郭龍傳 之消費借貸債權150萬元、160萬元存在。 ⒌基上所述，被告陳富昌對郭龍傳之消費借貸債權即系爭抵押 債權於750萬元範圍內應屬存在(計算式：200萬＋300萬＋200 萬＋30萬＋20萬＝750萬)，超過部分因無法證實則不存在。原 告請求確認系爭抵押債權於超過750萬元範圍不存在為有理 由，應予准許；逾此部分，則屬無據。
㈡原告主張代位被告郭信泰請求被告陳富昌塗銷系爭抵押權之 登記乙情，於超過750萬元範圍之登記，為有理由： ⒈抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約 當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生 之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設 定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字 第1086號判決要旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於 行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1 項、第242條分別定有明文。
⒉查，系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之系爭抵押債權於超 過750萬元範圍不存在已如前述，基於擔保物權之從屬性， 原告主張代位被告郭信泰請求被告陳富昌塗銷系爭抵押權於 超過750萬元範圍之部分，為有理由，應予准許；超過部分 ，自屬無據。
㈢原告主張系爭抵押債權已罹於時效，被告陳富昌又未於5年內 實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，然 為被告陳富昌所否認乙節：
⒈以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債 權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；請求權 ，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規 定；消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。左列事項， 與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行，民 法第145條、第880條、第125條、第129條第1項第3款及同條 第2項第5款分別定有明文。又依法對於執行標的物有擔保物 權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得 准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實 行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該 實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力 (最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照)。 ⒉查，系爭抵押權擔保之系爭抵押債權之清償日期為90年2月18 日，斯時被告陳富昌已可隨時請求證人郭龍傳、郭溫玉鶯清 償系爭抵押債權，然卻未為之，固本應於105年2月18日時效 消滅，並於110年2月18日系爭抵押權消滅，然早於彰化地院 102年司執字第36723號之強制執行事件中，台灣金聯公司即 已對被告郭龍傳所積欠之債務曾為強制執行，然因拍賣不足 受償於103年8月26日換發債權憑證而終結(下稱另案執行程 序)，此有該債權憑證可參(見本院110年司執助第449號執行 卷宗)。而系爭土地由被告郭信泰於89年11月10日因買賣而 取得，並經被告陳富昌於90年2月7日設定系爭抵押權迄今， 此觀系爭土地登記第一類謄本及異動索引即可明瞭(見本院 卷第93頁至第120頁、第121頁至第147頁)，顯見於另案執行 程序中被告陳富昌仍為系爭抵押權人，依前開最高法院見解 ，系爭抵押權人即被告陳富昌視為於另案執行程序中已實行 抵押權，並發生中斷時效之效力，自103年8月26日後重行起 算15年，故於本院言詞辯論終結時系爭抵押債權尚未罹於時 效，自無民法第880條規定之適用，原告此節主張並無理由 。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權 不存在及塗銷系爭抵押權登記等節，於擔保債權金額超過75 0萬元範圍不存在及塗銷該部分之抵押權登記為有理由，應 予准許；於750萬元範圍內，則無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌 均與本案之判斷不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。中 華 民 國 112 年 5 月 16 日 民事第一庭 法 官 葛耀陽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 17 日 書記官 黃婉淑
附表一
編號 土地地號 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 1 南投縣○○鄉○○段000000地號 收件日期：90年南普資字第011240號 登記日期：90年2月7日 登記原因：設定 權利人：陳富昌 擔保債權總金額：800萬元 存續日期：自90年1月18日至90年2月18日 清償日期：90年2月18日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息：每日捌厘計算 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：郭溫玉鶯、郭龍傳 設定權利範圍：全部，1/1 設定義務人：郭信泰 2 南投縣○○鄉○○段000000地號 3 南投縣○○鄉○○段0000000地號 4 南投縣○○鄉○○段0000000地號 5 南投縣○○鄉○○段0000000地號 6 南投縣○○鄉○○段0000000地號 7 南投縣○○鄉○○○段00000地號 附表二
編號 時間 金額(單位：新臺幣/元) 被告陳富昌答辯之交付方式 卷證出處 1 83年5月5日 2,000,000 匯款 有被告陳富昌與郭龍傳匯款紀錄本院卷第177頁、第183頁 2 83年5月25日 3,000,000 匯款 本院卷第177頁、第185頁 3 83年10月29日 2,000,000 匯款 本院卷第179頁、第187頁 4 83年11月30日 1,500,000 現金交付 無匯款紀錄，被告陳富昌僅提出郭龍傳於83年11月30簽發票據金額150萬元之本票1張為證(見本院卷第193頁) 5 84年3月10日 1,600,000 現金交付 無匯款紀錄，被告陳富昌僅提出郭龍傳於83年3月10日簽發票面金額160萬元之本票1張為證(見本院卷第369頁) 6 84年6月15日 300,000 現金交付後，由證人郭龍傳自行存入合作金庫彰化支庫之帳戶 除本院卷第189頁之郭龍傳合作金庫存摺有入帳30萬元之匯款紀錄外，被告陳富昌另提出郭龍傳於84年6月15日簽發票面金額30萬元之本票1張為證(見本院卷第371頁) 7 86年2月3日 200,000 匯款 除本院卷第191頁之郭龍傳合作金庫有名為「陳富昌」入帳20萬元之匯款紀錄外，被告陳富昌另提出郭龍傳於86年2月3日簽發票面金額20萬元之商業本票1張為證(見本院卷第373頁) 合計 10,600,000