臺灣南投地方法院刑事判決
112年度簡上字第4號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 羅文聰
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院中華民國111年11
月28日111年度埔簡字第166號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
111年度偵字第4280號），提起上訴及移送併辦（臺灣桃園地方
檢察署111年度偵字第52038號），本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
羅文聰犯過失販賣禁藥罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
電子菸油參罐，沒收之。犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、羅文聰本應注意電子菸油等產品，若含有「NICOTINE(尼古 丁)」成分，屬於藥事法所規範之藥品，須經衛生福利部查 驗登記，核准發給藥品許後，始得輸入，如未經核准擅自輸 入，即屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，不得任意輸入、 販賣，又依其國中畢業、擔任公司經理的智識經驗，並無不 能注意之情形，竟疏未注意，持其申辦所有之中華郵政股份 有限公司帳號000-00000000000000號帳戶及向他人收購之門 號0000000000號行動電話（申登人：邱揚哲，所涉犯嫌，業 已聲請移轉管轄）註冊購物平台蝦皮商城賣家帳號「aqwe13 579」後，自民國111年1、2月間某日起，透過蝦皮商城販賣 含尼古丁（NICOTINE）成分之「館長蒸汽原廠正品LH蜜蜂百 香果小件衣服編號35(規格：蜂蜜百香果)」及「館長蒸汽原 廠正品RUMA西瓜哈密瓜小件衣服編號35」電子煙油。案經民 眾透過網路購得「館長蒸汽原廠正品RUMA西瓜哈密瓜小件衣 服編號35」電子煙油2罐後，向新北市政府衛生局陳情，及 新北市政府衛生局接獲桃園市政府衛生局函轉衛生福利部國 民健康署告發羅文聰販售電子煙油後，於111年3月7日上午1 1時43分許向羅文聰購買，取得販售之「館長蒸汽原廠正品L H蜜蜂百香果小件衣服編號35(規格：蜂蜜百香果)」1罐，以 上產品，經送驗後均驗出含有尼古丁成分。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴及新北市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地 方檢察署（下稱桃園地檢署）移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，依刑 事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定不待其陳 述而為一造辯論判決。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準 備程序時對於該等證據均同意有證據能力（本院卷第33頁） ，而檢察官於本院言詞辯論終結前也未就證據能力聲明異議 ，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，是依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。其餘 文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能 力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告羅文聰於警詢、偵查及本院準備程 序時均坦承不諱，核與證人邱揚哲於警詢時證述相符，並有 附表所示之證據資料在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白 確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥 罪。被告因過失犯意圖販賣而在蝦皮商城頁面上過失陳列禁 藥之低度行為，應為其過失犯販賣禁藥之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告自民國111年1月間起至同年3月7日止，多次販賣菸油禁 藥產品之行為，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上 ，應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪。至桃園地檢署 檢察官移送併辦部分與被告經起訴部分，為包括一罪之集合 犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，判處被告拘 役30日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算壹日 ，固非無見。惟原審就桃園地檢署檢察官111年度偵字第439 02號（同桃園地檢署111年度偵字第52038號）移送併辦之犯 罪事實，未及審酌尚有未洽。
㈡檢察官據此認本案起訴書所載犯罪事實與移送併辦事實間， 應評價為包括一罪之集合犯，為起訴之效力所及而請求上訴
等語，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。
四、本院審酌：被告為謀小利，在未經查證下過失販賣含有尼古 丁成分的電子菸油、犯後坦承犯行，考量其販賣次數、數量 、販賣時間及所獲得之利益，及被告於警詢時自陳國中畢業 之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
㈠扣案電子菸油 3罐均檢驗出含尼古丁成分，為被告所有並為 本案犯行所用之物，且未經衛生主管機關沒入銷燬，依刑法 第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡被告於原審準備程序時自承其全部總共賣了5、6萬元等語， 但沒有其他證據足以認定被告獲利的確實數額，應為有利被 告認定而認本案犯罪所得為5萬元，並未扣案，依刑法第38 條之1第1項宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，桃園地檢署檢察官何嘉仁移送併辦，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 王邁揚 法 官 顏代容 法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑怡
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
附表：
相關證據 卷宗 1.衛生福利部國民健康署111年1月7日函檢附蝦皮會員基本資料 2.桃園市政府衛生局111年3月2日函檢附台 灣大哥大回函及門號0000-000000號基本 資料 3.新北市政府衛生局111年4月25日函檢附 蝦皮購物商品賣場及訂單列印資料、交 貨便包裹照片、新北市政府衛生局結果 報告 4.新北市政府警察局111年4月28日函 5.新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分 公司111 年5 月12日函檢附蝦皮帳號基 本資料、出貨紀錄及轉帳紀錄 6.中華郵政股份有限公司111 年6 月13日 函檢附羅文聰帳戶基本資料及客戶歷史 交易清單 新北市政府警察局土城分局警卷 7.桃園市政府衛生局111年2月11日函檢附蝦皮訂購資料 8.衛生福利部食品藥物管理署111年2月23 日函、檢驗報告書 9.桃園市政府衛生局111 年3 月3 日函檢 附統一超商代收款證明聯、蝦皮購物商 品賣場及訂單列印資料、交貨便包裹及 煙油照片 10.新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分 公司111 年3 月10日函檢附蝦皮帳號基 本資料 11.蝦皮購物商品賣場列印資料 桃園地檢署111年度偵字第43902號移送併辦卷宗 12.扣案煙油照片 原審卷