臺北高等行政法院裁定
111年度訴字第998號
112年4月20日辯論終結
原 告 李祖昌
訴訟代理人 蘇家宏 律師
林正椈 律師
林隆鑫 律師
被 告 國防部全民防衛動員署後備指揮部
代 表 人 傅正誠(指揮官)
訴訟代理人 羅名璋
蔡旻芯
林晉畿
上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國111
年6月20日111年決字第203號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁
定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告李祖昌係前空軍退將李子豪之子，李子豪元 配李婉芳及李子豪先後於民國51年3月29日及98年1月24日亡 故，安厝於國軍示範公墓忠靈殿。嗣李子豪之續弦配偶李秦 文莉(即原告之母)於110年12月17日亡故，原告爰向被告國 防部全民防衛動員署後備指揮部所屬國軍示範公墓管理組( 下稱軍墓組)口頭詢問李秦文莉骨灰安厝於李子豪將官龕位 之申請方式，經軍墓組人員請其依國軍示範公墓與忠靈殿及 忠靈塔葬厝作業程序(下稱葬厝作業程序)第3點規定，檢附 「國軍忠靈殿(塔)安厝方式共同決議書」等申請資料，俾憑 辦理共厝事宜。原告旋以軍墓組拒絕其申請為由，於111年3 月9日向國防部民意信箱請求協助，經國防部以111年3月15 日編號POM1110309006電子郵件回復說明申辦共厝作業程序 及相關規定（原告就該電子郵件之回復另提起訴願）。嗣被 告依上開111年3月9日電子郵件有關遺族決定疑義，以111年 4月8日全後留撫字第1110010910號函(下稱系爭函文)回復原 告，除引據葬厝作業程序第3點規定外，並說明國軍示範公 墓忠靈殿將官龕位規格寬60公分、高40公分、深30公分，在 既有空間內，共厝方式之調整，請家屬協議取得共識後，由 被告協助辦理等語。原告不服系爭函文，提起訴願，經國防
部以111年6月20日111年決字第203號訴願決定不受理，原告 仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠系爭函文旨在駁回原告申請，已對外直接發生法律效果：原 告於國防部民意信箱要求糾正軍墓組錯失，申請李秦文莉與 李子豪共厝，乃因原告已先口頭向軍墓組申請李秦文莉與李 子豪共厝未果，當場軍墓組亦不肯以書面駁回原告申請。原 告為保障自身救濟機會，遂先以民意信箱尋求救濟，要求糾 正錯誤。是原告無論以口頭向軍墓組申請，抑或是藉由民意 信箱提出書面申請，均旨在申請「李秦文莉與李君共厝」。 而基於原告之申請，除有111年3月15日之民意信箱回復外， 被告更另以系爭函文回復原告，並提及「有關『共厝需由家 屬共同決定、決議』已定有明確規範」、「請家屬協議取得 共識後，由本部協助辦理」，足見被告旨在拒絕原告之申請 ，請原告與其他家屬協議後再為申請，確已對外發生法律效 力。
㈡葬厝作業程序不符合法律保留原則，法院不受限制，應直接以李子豪遺囑內容為優先：葬厝作業程序乃涉及國軍示範公墓共厝申請，行政機關依此判斷是否准予申請，將對不特定人發生法律效力，葬厝作業程序非屬行政規則，應有法律授權訂立，惟綜觀葬厝作業程序，並未見任何法律授權條文，已違反法律保留原則。倘認葬厝作業程序尚有效力，亦應依國軍作戰或因公亡故官兵安葬紀念表揚實施辦法第6條及殯葬管理條例第61條規定，以李子豪遺囑為優先，尊重李子豪遺願，讓李秦文莉與李子豪共厝。 ㈢縱認李子豪遺囑不得優先適用，本件亦無須提供遺族共同決定文件：依李子豪遺囑，僅提及「做雙墳」，非與兩段婚姻合法配偶李婉芳、李秦文莉共厝，實際上與葬厝作業程序第3點無涉，原告僅為維護李秦文莉之共厝權益提出申請，原告實際上乃依國軍亡故官兵葬厝設施管理辦法（下稱葬厝設施管理辦法）第6條第1項規定，以李秦文莉繼承人身分，為李秦文莉申請「李秦文莉與李子豪共厝」，而非申請「李秦文莉、李琬芳與李子豪三人共厝」。又依國防部99年決字第61號訴願決定，軍墓組已作成「命李琬芳骨灰遷出國軍忠靈殿之行政處分」，已有行政先例，軍墓組於100年3月18日另作成行政處分，撤銷李琬芳骨灰遷出之行政處分，且係以「遺族爭訟事件未結」此與李琬芳骨灰是否遷出無關之事由撤銷，已違反行政自我拘束原則。不僅李琬芳骨灰遷入處分因李祖嘉未提出遺族共同決定文件而不合法，撤銷將李琬芳骨灰遷出之行政處分又違反行政先例，均可證李琬芳與李子豪共厝並不合法。 ㈣聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告111年3月9日申請國軍示範公墓共厝部分，應 作成准予核准李秦文莉與李子豪共厝之行政處分。三、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應先定期間命補正：…。十、起訴不合程 式或不備其他要件。」次按同法第5條規定：「（第1項）人 民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間 內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經 依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央 或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或 法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之 訴訟。」此課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作 成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑 ，故當事人須經依法向行政機關請求作成處分，而未獲滿足 （行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分），並經訴願 前置程序，始符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；如未經申 請或踐行訴願程序，逕行提起課予義務之訴，即屬不備起訴
要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定 ，行政法院應予裁定駁回。又所謂行政處分，依行政程序法 第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，乃係指中央或地方 機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為。其中，「對外直接發生 法律效果」（即所謂「法效性」）之有無，乃行政處分與觀 念通知之主要分野，如由行政文書中得以判斷行政機關就具 體事件有予以規制之意，自不因其文書用語、形式以及是否 有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字 第423號解釋意旨參照）。所謂「規制」，即指以設定法律 效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，規制之法律效果 ，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘 束力之確認，或對人民之請求有所准駁。至行政機關所為單 純的事實敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁， 既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分 ，人民即不得對之提起行政爭訟。
㈡又按112年5月3日修正公布前兵役法第44條第1項第6款、第2 項、第3項規定：「（第1項）國民為國服兵役時，享有下列 權利：…。六、因病或意外死亡之現役軍人及其配偶、前款 現役軍人之配偶，得葬厝於軍人公墓。（第2項）前項第六 款規定，於國軍退除役官兵取得榮譽國民證之本人及其配偶 死亡者，準用之。（第3項）第一項第六款及前項所定事項 ，政府得視財政狀況審酌辦理之；其資格、程序、條件及其 他相關事項之辦法，由國防部、內政部分別定之。」兵役法 施行法第47條第3項規定：「第一項第一款及兵役法第四十 四條第一項第六款規定之公墓或忠靈塔，其籌建及管理辦法 ，由國防部、內政部分別定之。」國防部本於前開法律規定 授權訂定發布之行為時葬厝設施管理辦法（嗣已於112年3月 3日修正），其第2條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、 國軍葬厝設施：指國軍示範公墓及其附設忠靈殿、空軍軍人 公墓及其附設忠靈塔（室）及國軍各地區忠靈塔。二、亡故 官兵：指因病或意外死亡之現役及退伍除役官兵。三、遺族 ：指亡故官兵或其配偶之法定繼承人。亡故官兵無遺族者， 由遺產管理人代行本辦法所定遺族相關事項。」第3條第1款 規定：「本辦法主管機關為國防部，並委任所屬機關（構） 辦理下列事項：一、國防部後備指揮部：負責國軍示範公墓 及其附設忠靈殿、國軍各地區忠靈塔之管理、維護、祭典、 安葬（厝）申請等事宜之策訂及執行，並辦理空軍公墓及其 附設忠靈塔（室）之管理及維護。」第7條第1項第1款、第2 項規定：「（第1項）亡故官兵安葬（厝）之申請，由下列
軍事機關（構）受理：一、安葬（厝）於國軍示範公墓及其 附設忠靈殿、國軍各地區忠靈塔：國防部後備指揮部。…。 （第2項）安葬（厝）之申請，由下列人員或機關（單位） 向前項所定軍事機關（構）提出：一、現役官兵或其配偶： 其原屬部隊或遺族提出。二、退伍、除役官兵或其配偶：其 遺族、戶籍所在地之直轄市、縣（市）後備指揮部或國軍退 除役官兵輔導委員會。」另國防部本於職權訂定發布之葬厝 作業程序，其第2點第3款第1目、第4目規定：「申請安葬示 範公墓及忠靈殿（塔）之手續及應檢附證件，依下列規定辦 理：…。（三）申請安厝忠靈殿或忠靈塔，申請作業流程圖 如附件五。1.填寫國軍官兵及其配偶亡故安厝申請表（格式 如附件六）。…。 4.退伍及除役後亡故者，申請安厝忠靈殿 ，得由故者家屬或其戶籍地之縣、市後備指揮部或行政院退 除役官兵輔導委員會（或縣、市榮民服務處）檢附申請人及 保證人身分證、私章或公函、故者退伍令、死亡證明書、除 戶謄本、勳章證書或服役滿十年之年資證明（其中一項證明 文件均可），向軍墓組申請辦理。…。」第3點規定：「國軍 官兵合法配偶有二人以上，申請在原有墓穴、龕位範圍內合 葬或共厝，其安葬或安厝方式由遺族共同決定後，依前點相 關規定向軍墓組或新北市、彰化縣、高雄市後備指揮部申請 辦理（格式如附件九、九之一、十）。」是退伍及除役後亡 故之國軍官兵及其配偶，其遺族（法定繼承人）或家屬得檢 具相關申請文件，向被告（按：國防部全民防衛動員署組織 法於111年1月1日施行，「國防部後備指揮部」改隸該署並 修正銜稱為「國防部全民防衛動員署後備指揮部」）申請安 葬（厝）於忠靈殿。
㈢本件原告固於111年3月9日向國防部民意信箱傳送電子郵件（ 主旨為「軍墓處拒絕受理我母親與父親共厝申請」），陳述 內容略以：李子豪現安厝於忠靈殿，生前留有親筆遺囑指定 葬於五指山，做雙墳，為文莉（按：原告母親李秦文莉）百 年後打算。現母親過世，經本人與軍墓處多次溝通，軍墓處 不願意遵照遺囑受理母親案件，母親火化在即，本人心急如 焚，本人提出辦理法源，請求長官糾正軍墓處之錯失，讓母 親火化後能上山與父親團聚等語(本院卷第53頁、可閱覽訴 願卷第174、175頁)，然由上開行文對象及陳述意旨，可知 原告係向「國防部」（非本件被告）表達其就亡故雙親共厝 一事，前與軍墓組（原告誤載為「軍墓處」）多次溝通未果 ，而請求「長官糾正軍墓處之錯失」，不僅並無向國防部或 被告提出申請之意，亦未見其檢具相關申請文件（包括申請 表），核屬舉發行政違失之陳情性質（行政程序法第168條
規定參照）。嗣國防部、被告分就上開陳情事項予以回復， 其中系爭函文之函覆內容，除引用葬厝作業程序第3點規定 、國防部資源司及國防部參謀本部人事參謀次長室函釋意旨 (按：各該函釋意旨略謂：遺囑係屬當事人生前意思之表述 、延伸，在尊重之前提下，仍應遵循各項法令規範進行亡者 身後諸般事務之處理等語。見本院卷第137、138頁)外，並 說明略以：忠靈殿將官龕位在既有空間內，共厝方式之調整 ，請家屬協議取得共識後，由本部協助辦理等語(本院卷第8 7頁)，亦僅就現行法規規定或函釋內涵之引述、說明，並提 供原告建議，尚無就申請個案為准駁之意思表示，核屬觀念 通知。至原告固主張已先口頭向軍墓組申請李秦文莉與李子 豪共厝，系爭函文旨在拒絕原告之申請，請原告與其他家屬 協議後再為申請，確已對外發生法律效力等語，惟就原告以 口頭向軍墓組申請一節，被告係稱原告僅以口頭詢問方式， 詢問軍墓組有關安厝申請之規定等語，可見原告是否確有提 出共厝申請，尚無從以口頭「多次溝通」（參見前述原告之 111年3月9日陳情內容）加以確認，遑論原告尚應檢附相關 文件，是原告上開主張，自無可採。
㈣綜上，原告並未依法提出申請，且系爭函文僅為觀念通知， 非屬被告就申請個案所為具有規制性之准駁表示，原告提起 本件課予義務訴訟，不備起訴合法要件，且其情形無從補正 ，自應予以駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿
法 官 李明益
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 書記官 陳德銘