最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第608號
上 訴 人 黃彥騰
訴訟代理人 陳樹村 律師（兼送達代收人）
李育儒 律師（兼送達代收人）
張桐嘉 律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳其邁
訴訟代理人 何旭苓 律師
上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國110年7月
20日高雄高等行政法院108年度訴字第369號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國104年6月9日經法院拍賣程序取得坐落○○市○ ○區文南段（下稱文南段）548地號土地（下稱系爭土地）所 有權。而部分系爭土地上之建物「路竹洪宗沛宅」（下稱系 爭建物；其建築本體基地包含文南段548地號、549地號、52 3地號土地）前經被上訴人於91年1月間辦理「高雄縣第一期 歷史建築清查計畫」後列冊追蹤，嗣經高雄市打狗文史再興 會及系爭建物之共有人洪博文分別於106年12月29日、107年 1月17日申請將其登錄為歷史建築。被上訴人於107年3月28 日由高雄市政府古蹟歷史建築紀念建築及聚落建築群審議會 （下稱審議會）委員組成專案小組至系爭建物現場勘查後， 建議將系爭建物登錄為歷史建築。被上訴人於107年11月13 日召開107年度第7次審議會，決議將系爭建物登錄為歷史建 築；繼於108年3月27日召開108年度第4次審議會決議有關系 爭建物之定著土地範圍後，乃以108年5月13日高市府文資字 （原判決載為高市文資字）第10830844400號公告（下稱原 處分）系爭建物為歷史建築並公告其所定著之土地範圍。而 系爭土地之部分範圍經公告為該歷史建築之定著土地範圍後 ，被上訴人乃於同年月17日以高市府文資字（原判決載為高 市文資字）第10830873000號函知上訴人。上訴人不服，循 序提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經原 審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：
㈠被上訴人審議會之組成及決議等程序均屬合法
⒈被上訴人召開審議會組成專案小組，並於107年3月28日邀 集文資審議委員及上訴人至現場進行勘查；復於107年6月 6日及同年11月13日召開107年度第4次、第7次審議會，該 審議會委員共21位，由市長指定召集人，成員除民政局、 都市發展局、文化局、工務局、法制局等機關代表外，依 其學經歷背景，具有文化、歷史、建築、景觀相關專業知 識背景之專家學者委員有15人，已逾委員總人數3分之2。 而107年11月13日審議會之出席委員共有15位，出席委員 中有12位為上開專家學者委員，經上訴人列席陳述意見， 委員審議後有15位委員全數同意登錄系爭建物為歷史建築 。而就系爭歷史建築所定著土地範圍部分，審議會專案小 組分別於108年1月16日、108年3月21日再由文資審議委員 邀集上訴人等人再為現勘。嗣被上訴人於108年1月24日、 108年3月27日先後召開108年度第1次、第4次審議會審議 有關系爭歷史建物所定著土地範圍，均經上訴人列席陳述 意見，108年3月27日該次會議出席委員共13位，出席委員 中11位為上開專家學者委員，且經13位委員同意通過決議 ：「1.歷史建築定著土地範圍界線以建物東側（背面）外 推至圍牆邊界2.5公尺、南側（左面）外推至圍牆邊界3公 尺、北面（右面）外推至圍牆邊界7公尺、西側（正面） 外推至圍牆邊界6公尺（以地政單位實際測量為主）。定 著土地範圍地籍及面積：○○市○○區文南段525-6、523（部 分）、548（部分）、549（部分）、550（部分）地號等5 筆土地，面積約570平方公尺（實際面積以地政單位現場 實測為主）」。被上訴人乃於108年5月13日以原處分辦理 公告，並於同年月17日發函通知上訴人。足見該審議會之 召集、組織及決議程序，俱與文化資產保存法（下稱文資 法）第6條、第18條第1項、文資法施行細則第14條第1項 、第2項、行為時文化資產審議會組織及運作辦法（下稱 文資審議辦法）第4條、第6條至第9條、行為時高雄市政 府古蹟歷史建築紀念建築及聚落建築群審議會設置要點第 3點至第9點規定相符，其程序自屬適法。
⒉按被上訴人作成公告歷史建築登錄之行政處分乃包括數階 段行政程序，若前一階段之程序行為已完成，即應進入下 一階段之程序，嗣後修正之前階段程序規定，對已完成之 前階段程序，應不發生溯及適用或否定其程序效力之結果 。被上訴人於107年11月13日審議會即已作成將系爭建物 登錄為歷史建築之決議，並於108年3月27日審議會即已決 議其所定著土地範圍，其審議及決議程序自應適用決議當 時之文資審議辦法第4條第2項所定之人數比例，而非適用
108年4月22日始修正之文資審議辦法。此外，就當時審議 委員除主管機關或有關機關代表外，其餘之學者專家委員 分別具備歷史、建築或社會科學方面之專長等情，亦據被 上訴人提出審議會委員名冊及審議委員學經歷資料附卷可 稽，亦堪認審議會之組織符合審議當時有效施行之文資審 議辦法（106年7月27日修正）第4條第2項所定要件無誤。 ㈡被上訴人經審議會決議後作成原處分將系爭建物公告為歷史 建築，並將上訴人所有之系爭土地部分範圍列為該歷史建築 的定著土地範圍，難認有何恣意濫用及其他違法情事 ⒈關於系爭歷史建物本體部分：
⑴觀諸審議會專案小組於107年3月28日至系爭建物現場勘 查時審議委員徐明福、林世超、謝榮祥之意見，足見專 案小組委員一致認為系爭建物具有歷史價值，值得予以 保存，此亦核與提報審議之佐證資料相符。而107年度 第7次審議會審議時，除審酌前揭專案小組現勘紀錄及 照片以外，更於當日再度前往現場勘查後始決議系爭建 物應登錄歷史建築，堪認文資審議委員確已充分斟酌現 場勘查之結果，各依其專業判斷系爭建物所表現之地域 或民間藝術特色與其保存必要之價值及影響。對照原處 分就系爭建物公告登錄為歷史建物之理由，亦與該公告 所據之107年度第7次審議會決議內容一致。而原審於審 理時亦前往系爭建物現場勘驗其外觀，亦未發覺被上訴 人及審議會所為之前揭判斷，有何出於錯誤之事實認定 或不完全之資訊、涉及事實關係之法律概念涵攝有明顯 錯誤，或其判斷有違一般公認之價值判斷標準之情形， 且上訴人亦已親自列席審議會陳述意見，則審議會據以 認定系爭建物應登錄為歷史建築，核與文資法施行細則 第14條及高雄市政府古蹟歷史建築紀念建築及聚落建築 群審議會設置要點第8點相符，自屬適法。
⑵觀諸文資審議辦法第9條第2項規定，並未規定進行現場 勘查時文資審議委員必須全部出席。且107年度第7次審 議會審議時，亦已將專案小組事前現勘結果、系爭建物 之歷史沿革、建築特色及外觀照片等詳細內容整理作為 該次審議之參考資料，上訴人主張審議會未就系爭建築 之歷史背景、建物現況外觀及回復可能性提出專業判斷 說明，顯與事實相違。此外，系爭建物主體之1樓右側 （南側）雖經後人搭建石棉瓦建物，然經原審到場勘驗 及參照現場照片以觀，該1層樓之石棉瓦增建物僅係沿 系爭建物本體南側、東側搭建，以致遮蔽系爭建物1樓 部分外觀，尚難認已因該增建直接損及系爭建物本體。
而系爭建物2樓右側陽台及2樓後端牆面雖亦遭後人搭建 磚牆面，然原有紅磚造迴廊形式之牆面及柱體均仍大致 維持原貌，尚難認已因後人搭建磚牆面而損及系爭建物 本體。至系爭建物有部分鋼筋外露及天花板掉落之毀損 情況，實係因系爭建物年久失修，未經使用人重視其歷 史價值持續妥善維護所致，顯難認已大幅破壞原有建物 設計或已達嚴重毀損而無從修復之程度，更徵其確有登 錄為歷史建築即時加以維護之迫切性。
⒉關於所定著土地範圍部分：
⑴原處分已載明公告事項並附有定著土地範圍公告表。對 照108年3月27日審議會就系爭歷史建築定著土地範圍審 議案之決議記載，堪認原處分就定著土地範圍之公告事 項核與歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法（下 稱歷史建築登錄辦法）第5條第1項規定相符，亦與該公 告所據之108年度第4次審議會決議一致。此外，被上訴 人所公告之系爭歷史建築定著土地範圍經原審囑請地政 機關實地測量，其北側由建物本體外推7公尺、西側由 建物本體外推6公尺，南側、東側範圍均以現場既有圍 牆為界，各僅外推3公尺及2.5公尺；對照國立臺灣歷史 博物館典藏之「日本時代洪宗記洋樓正面影像」足見系 爭建物於日治時代原本即設有圍牆，且系爭歷史建築本 體周圍現況已遭後人增建諸多建物加以包圍，嚴重影響 系爭歷史建物之景觀，更堪認於系爭建物四周外推相當 範圍之定著土地範圍始能達成妥善保存系爭建物及其周 遭環境景觀與整體風貌之公益目的，而確為基於歷史建 築文化資產價值保存必要與不可分割之範圍，實難認有 何過度擴張定著土地範圍劃定之情形，應屬為妥善保存 系爭建物及其周遭環境景觀與整體風貌所必要。 ⑵專案小組於108年1月16日及同年3月21日邀集文資審議委 員至系爭建物現場勘查，並已於現勘紀錄載明審議委員 基於系爭建物景觀、消防及道路規劃等評估劃定系爭建 物定著土地範圍之判斷理由，而勘查照片亦提出審議會 討論。其中專案小組進行會勘曾考量：「西側正面應符 合防火隔間6米的基本要求，並考慮景觀的需求……考量 本歷史建築為非防火構造（外牆及屋頂為非不燃材料） 以及未來鄰地建築之狀況，至少留設6米以上之空地供 防火、消防要求。」另就系爭建物北側、西側及南側應 留設之範圍亦有相關討論。嗣於108年3月27日審議會時 ，專案小組亦提供相關圖說供委員審議，審議後該次出 席委員全數同意依專案小組建議之方案劃定土地範圍。
故由現勘紀錄及審議資料可知，審議委員確本於其文化 專業審議本案定著土地範圍。就系爭建物定著土地範圍 之審議，亦難認審議會有何基於錯誤之基礎事實、不完 足資訊、未給予上訴人充分表達意見之瑕疵。
⒊按文資法之立法目的，係為保存及活用文化資產，充實國 民精神生活，發揚多元文化，以達保護古蹟及歷史建築等 文化資產公共財之目的，為達成保存古蹟及歷史建築之目 的，指定古蹟或登錄歷史建築而限制人民所有權之行使， 實屬達成該項目的之必要手段。歷史建築之登錄，固對於 所有權之行使有所限制，然按憲法第166條規定，足見保 護有關歷史、文化、藝術之古蹟、古物，亦為憲法所宣示 之基本國策，立法者制定文資法，採取包括歷史建築登錄 等手段，即為實踐保存及活用文化資產，保障文化資產保 存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化 之立法目的；對於財產權因而受到限制者，文資法亦設有 第39條獎勵規定、第41條、第50條容積移轉使用及第98條 至第102條稅賦、租金減免規定，可視為對所有權人之補 償措施，立法者已充分考慮人民對公益之特別犧牲與財產 權之調和，將其影響程度降至最低，與比例原則尚無齟齬 ，自難認有違憲法保障財產權之意旨。依上說明，可知立 法機關制定文資法，業依憲法所揭示基本國策中關於文化 資產保存與人民財產權保障之衝突，以憲法第23條所定比 例原則加以規範調和，尚無過度侵害人民財產權之情形。 從而，被上訴人依文資法及其相關子法所定程序進行審議 並為系爭歷史建物之公告，自難認有何違反比例原則或憲 法保障人民財產權之情形等語。
四、上訴意旨略謂：
㈠上訴人所聲明撤銷之原處分，其作成時點為108年5月13日， 則原審判斷該行政處分適法性之基準時點，即應為原處分作 成時之事實或法律狀態，亦即108年5月13日當時有效之法令 ，始得作為原處分合法性之判斷依據。惟原判決就本件所應 適用之法令竟認應依106年7月27日「行為時」文資審議辦法 ，其不僅濫以「行為時」之字樣來恣意扭曲行政處分「作成 時」之法條文字，更忽略文資審議辦法於原處分作成公告（ 即108年5月13日）前即已修正之事實，而審議會決議既非行 政處分，其決議程序所憑顯係程序規定，自有「程序從新」 原則之適用，兼以文資審議辦法第4條規定之修正理由係「 為強化文化資產審議專業及提升公民參與，將專家學者及民 間團體代表委員人數不得少於委員總人數『三分之二』修正為 『四分之三』」之意旨，是以審議會決議程序自應適用108年4
月22日修正發布之文資審議辦法第4條第2項規定始為適法。 則行政處分尚未對外發生法律效果前，自應依新修正之文資 審議辦法重新召開審議會為審議始為適法，否則原處分即有 程序上之重大瑕疵，而應予撤銷。審議會委員共21位，專家 學者委員僅有15人，而未達四分之三（即16人）之程序要求 ，可認原處分之作成係依據不合規定之審議會所作成之決議 ，自應認原處分違法。原判決誤認應依106年7月27日修正發 布之文資審議辦法，而驟認原處分適法，就其所應適用法令 既有誤認，即係判決不適用法規或適用不當之違背法令。 ㈡上訴人於原審所爭執違反比例原則或憲法保障人民財產權之 對象係「原處分」。然原判決徒以文資法符合憲法第23條比 例原則而無過度侵害人民財產權之情形作為理由，即率以認 為原處分之作成符合比例原則，不但混淆文資法之違憲審查 與原處分之適法性審查係屬不同層次，且對於原處分有無重 大侵害人民財產權及是否符合比例原則等情事均疏未加以說 明，顯有判決不備理由之違法。又原處分之登錄理由均僅在 說明該建物如何獨特、工法如何特別而應登錄為歷史建築， 然就定著土地範圍部分，則未置一詞，可認原處分確有違反 明確性原則，且該瑕疵無法補正，自應予以撤銷，然原判決 僅泛言原處分有敘明登錄理由，卻忽略其並未說明該建物定 著土地範圍大小之理由，原判決對此範圍大小部分卻未置一 詞，亦未附理由加以說明，自屬判決理由不備。原判決雖以 國立臺灣歷史博物館典藏之「日本時代洪宗記洋樓正面影像 」作為系爭建物於日治時代即設有圍牆之依據，然該影像中 圍牆是否即係現存之圍牆？如非係原始之圍牆，則係如何能 僅因系爭建物先前曾經存在圍牆，即認應將定著土地範圍推 至現存之圍牆邊？實則，系爭建物周圍之現存圍牆為後人所 搭建，亦非建築本體所附連之附屬設施，自無推至圍牆邊之 必要，而原判決未予說明其認定之理由，即驟認原處分適法 ，顯有判決理由不備。
㈢系爭建物內外歷年來多次翻修整建，早已與日治時期之建築 設計已有不同，且系爭建物後方已剩斷垣殘壁，並顯已遭人 為改建加工，變更建物格局與設計，現已有多處鋼筋外露及 大面積天花板掉落之毀損情況，其保存價值已不復存在。原 審雖曾至現場進行勘驗，然其僅以肉眼觀看，即率爾認定「 尚難認已因該增建直接損及系爭建物本體」及「難認已因後 人搭建磚牆面而損及系爭建物本體」，其鋼筋外露等情形是 否已有符合歷史建築登錄辦法第7條應廢止登錄為歷史建築 之情形，顯亦有待另行鑑定確認之必要，原審未經鑑定驟為 認定，顯未就訴訟資料為完足調查及掌握，並應加以闡明而
未闡明，而有應適用行政訴訟法第125條規定卻未予適用之 違法等語，為此請求廢棄原判決，並發回高雄高等行政法院 。
五、本件相關法規如附表，茲援引論究如下：
㈠上訴人所有系爭土地與同段549地號、523地號等土地上之系 爭建物，經被上訴人組成審議會進行現場勘查，於107年6月 6日及同年11月13日進行審議，即於107年11月13日當次會議 中，經到場15位委員全數同意登錄系爭建物為歷史建築；就 定著土地部分，審議會邀集上訴人等人再度赴現場履勘後， 經於108年1月24日、108年3月27日二度審議，於108年3月27 日該次會議中，經出席委員共13位全數同意通過決議：「1. 歷史建築定著土地範圍界線以建物東側（背面）外推至圍牆 邊界2.5公尺、南側（左面）外推至圍牆邊界3公尺、北面（ 右面）外推至圍牆邊界7公尺、西側（正面）外推至圍牆邊 界6公尺（以地政單位實際測量為主）。定著土地範圍地籍 及面積：○○市○○區文南段525-6、523（部分）、548（部分 ）、549（部分）、550（部分）地號等5筆土地，面積約570 平方公尺（實際面積以地政單位現場實測為主）」，被上訴 人乃以原處分公告系爭建物為歷史建築並公告其所定著土地 範圍包括系爭土地之部分等，為原審所確定之事實，經核與 卷內證據資料悉相符合，本院自得採為判決之基礎。 ㈡經核，原審以被上訴人就系爭建物得否登錄為歷史建築，具 有判斷餘地，被上訴人審議會之組成及決議等程序均屬合法 ，審議會決議系爭建物具有歷史價值，值得保存一節，尚無 違誤：
⒈按文資法第3條第1款第2目對於歷史建築設有「歷史事件所 定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值， 應予保存之建造物及附屬設施」之定義性規定，另文資法 第18條第5項所授權訂定於106年7月27日修正全文發布之 歷史建築登錄辦法第2條第1項規定：「歷史建築之登錄， 應符合下列基準之一：表現地域風貌或民間藝術特色者 。具建築史或技術史之價值者。具地區性建造物類型之 特色者。」是不論前揭法律定義或判斷基準，均涉及對於 一定地域性之文化、藝術、歷史脈絡之探究，據以審認特 定文物是否具備文資法所定義之文化資產特徵，其內涵自 具有不確定法律概念；判斷者應具有此一領域之專業技能 ，或具宏觀視野，得本於確信提供意見者。乃文資法第6 條第1項規定有關審議各類文化資產之指定、登錄等重大 事項，應組成相關審議會進行審議；第2項並授權中央主 管機關制定文資審議辦法，在106年7月27日修正該辦法第
4條第1項、第2項規定：「審議會置召集人一人，由主管 機關首長或其指派之代表兼任；置委員九人至二十一人， 除召集人為當然委員外，由主管機關首長遴聘主管機關或 有關機關代表、專家學者及民間團體代表擔任。」「前項 專家學者、民間團體代表應具備該審議會所涉文化資產類 別之相關學術專長或實務經驗，專家學者及民間團體代表 委員人數不得少於委員總人數三分之二。」同辦法第6條 第5項、第6項規定：「審議會之決議，以過半數委員之出 席，出席委員三分之二以上同意行之。」「前項出席委員 中，專家學者及民間團體代表委員人數不得低於二分之一 。」106年7月27日修法前原名為組織準則之第3條第2項、 第3項規定：「審議委員會各置委員九人至二十一人，由 機關代表及專家學者擔任。」「前項專家學者應具備該審 議委員會所屬文化資產之相關專業背景，且其人數不得少 於委員總人數三分之二。」第7條第1項、第2項規定：「 委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席 ，出席委員三分之二以上同意行之。」「前項出席委員中 ，專家學者委員人數不得低於二分之一。」是由文資會之 目的在於審議文化資產之指定、登錄，組成在於呈現專業 及多元意見，且依文資審議辦法之修法沿革可見，106年 修法後已要求學者專家及民間團體代表必須達出席人數半 數以上等節以觀，即是期待具有專業及握有職掌者並民間 團體之參與帶入公民意見，同席經由相互討論辯證及表決 ，將文資法具不確定法律概念之文化資產定義，經由審議 決議對特定文物予以定性，具體化其特徵意義。自應認審 議會對於審查標的是否文化資產所為結論，享有判斷餘地 。
⒉原審調閱卷宗，以被上訴人組成之審議會委員共21位，由 市長指定召集人，成員除民政局、都市發展局、文化局、 工務局、法制局等機關代表外，依其學經歷背景，具有文 化、歷史、建築、景觀相關專業知識背景之專家學者委員 有15人，已逾委員總人數3分之2。決議系爭建物為歷史建 築之107年11月13日審議會，共有15位委員出席，其中有1 2位為上開專家學者委員；決議定著土地範圍之108年3月2 7日會議出席委員共13位，其中11位為上開專家學者委員 ，符合前揭文資審議辦法所規定審議委員會之組成，委員 具為學者專家及民間代表者，不得少於委員總人數2/3， 及審議會應有過半數委員出席，每次出席委員中，專家學 者委員人數不得低於1/2，並應經出席委員2/3以上同意行 之之規定，因認被上訴人審議會之組成及決議等程序均屬
合法。並論明本件公告歷史建築登錄之行政處分經過數階 段程序，雖文資審議辦法於原處分作成前之108年4月22日 ，就關於審議會之組成應有學者專家及民間代表達全體委 員人數之比例，由原來的2/3修正增加為3/4，然對於已完 成之程序不生影響，故認原處分之作成無違文資審議辦法 等語，亦無違誤。上訴意旨就此仍執其於原審所為主張， 以原處分既尚未公告，而前揭專家學者及民間代表之委員 人數比例已有修正，被上訴人應依新法重新召開審議會審 議，方為適法云云。查歷史建物之登錄處分，端依審議會 之審查決議行之，又依歷史建築登錄辦法第4條規定歷史 建築之登錄，其程序依序為：「一、現場勘查。二、經審 議會審議並作成登錄處分之決議。三、作成登錄處分，辦 理公告，並通知申請人或處分相對人。四、報中央主管機 關備查。」即在登錄處分前已經審議會之審議決議，而登 錄處分之公告，唯依審議決議行之。本件審議決議就歷史 建築部分在107年11月13日作成，就定著土地部分在108年 3月27日作成，即已依程序進行中之108年4月22日修正前 文資審議辦法合法完成。而原處分之作成唯依審議決議為 之，故雖其作成在108年5月17日，已在文資審議辦法108 年4月22日修正後，其內容亦不得違反前揭2次審議會之決 議，自無庸依上訴人主張應依108年4月22日修正後文資審 議辦法重新辦理之必要。上訴意旨指此為原處分之違誤云 云，難以成立。
3.關於系爭建物具有登錄為歷史建築之價值部分，則經原審 詳述其審酌審議會委員徐明福、林世超、謝榮祥履勘現場 就系爭建物之建材、工法、特色，如何具有歷史建築應具 備之歷史性、特殊性，所表示之專業意見，核與履勘紀錄 、現場照片相符；復審酌審議會再度履勘，審慎決議，已 充分斟酌系爭建物之狀況，因認審議會決議將系爭建物登 錄為歷史建築，並無事實認定錯誤或違反一般公認之價值 判斷標準等情事，經核亦無違誤。乃上訴人猶以系爭建物 已是斷垣殘壁不具保存價值，原審未為鑑定云云，空言爭 執已經審議會決議所形成之判斷，尚無可採。 ㈢惟原審就原處分關於系爭建物定著土地屬於上訴人所有部 分之論斷，則有判決違背法令及理由未備之違誤： ⒈按司法院釋字第813號解釋：「惟上開情形（按，指於歷史 建築所定著之土地為第三人所有之情形）之土地所有人， 如因定著於其土地上之建造物及附屬設施，被登錄為歷史 建築，致其就該土地原得行使之使用、收益、處分等權能 受到限制，究其性質，屬國家依法行使公權力，致人民財
產權遭受逾越其社會責任所應忍受範圍之損失，而形成個 人之特別犧牲，國家應予相當補償。文化資產保存法第9 條第1項及第18條第1項規定，構成對上開情形之土地所有 人之特別犧牲者，同法第99條第2項及第100條第1項規定 ，未以金錢或其他適當方式給予上開土地所有人相當之補 償，於此範圍內，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨 。有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨 ，修正文化資產保存法妥為規定。」其理由書第3段並敘 及：「憲法上財產權保障之範圍，不限於人民對財產之所 有權遭國家剝奪之情形。國家雖未剝奪人民之土地所有權 ，但限制其使用、收益或處分已逾其社會責任所應忍受之 範圍，形成個人之特別犧牲者，國家亦應予土地所有人相 當之補償，始符合憲法保障人民財產權之意旨。」第5段 ：「惟查上述定著於第三人所有土地上之建造物及附屬設 施，經登錄為歷史建築後，該第三人使用、管理、處分該 土地之權能因文資法相關規定受限制（文資法第34條第1 項、第42條及第106條第1項第7款等規定參照），已逾其 所應忍受之社會責任範圍，而形成其財產權之特別犧牲者 ，上開歷史建築所定著之土地所有人自應享有受相當補償 之權利，始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。至以金 錢或其他適當方式給予上開土地所有人相當之補償，立法 者自有形成自由。」又第6段：「…文資法第99條第2項規 定，僅就歷史建築所定著之土地得在百分之五十範圍內減 徵地價稅；另同法第100條第1項則規定就因繼承而移轉者 有免徵遺產稅之優惠。然此等規定，或屬量能課稅原則之 具體呈現，或縱具稅捐優惠之性質，均難謂係相當之補償 。」即宣示對於歷史建築所定著之土地屬於第三人所有者 ，已形成第三人所有財產權之特別犧牲，該第三人自應享 有受相當補償之權利；雖依文資法第99條第2項、第100條 第1項規定，分別有減徵地價稅及免徵遺產稅之優惠，惟 均難謂為相當之補償，因而宣告文資法第99條第2項及第1 00條第1項規定，有規範保護不足之違憲。
⒉查本件原處分公告登錄系爭建物為歷史建築及其定著土地 範圍，其中定著土地屬於上訴人所有之部分，適為前揭司 法院解釋所指之歷史建築所定著之土地為第三人所有之情 形。乃原審固已敘明定著土地之範圍，按系爭建物之東、 南、西、北側各外推2.5公尺至7公尺，係基於系爭建物景 觀、消防及道路規劃等評估劃定，難認有何過度擴張之違 誤，並指對於上訴人財產權因而受到限制一節，文資法設 有第39條獎勵規定、第41條、第50條容積移轉使用及第98
條至第102條稅賦、租金減免規定，可視為對所有權人之 補償措施，立法者已充分考慮人民對公益之特別犧牲與財 產權之調和，與比例原則尚無齟齬云云。惟對於登錄歷史 建築定著土地之損失所為之配套補償或獎勵，僅文資法第 39條第2項、第99條第2項及第100條規定，分別為「得依 實際情況為必要規定及採取必要之獎勵措施」、「得在百 分之五十範圍內減徵地價稅」及「免徵遺產稅」，其餘規 定則係針對古蹟部分，或係對於捐贈定著土地者、資助保 存文化資產者、承租並資助保存文化資產者，所為之獎勵 措施，非關於對歷史建物定著第三人土地所為之補償，原 審未予區別前揭各該規定適用要件之不同，泛以文資法已 有補償機制論斷原處分無違比例原則，顯有適用法規不當 之違背法令。實則不論古蹟或歷史建築定著之土地，兩者 所受之限制實屬相當，然就歷史建築所定著之土地，其法 定補償則顯較古蹟之補償為不足，已經明確，並經前開司 法院解釋闡釋甚明。原審就本件原處分關於定著上訴人所 有土地部分，是否無違比例原則，應個案覈實審酌上訴人 因而所受損害如何，被上訴人可予補償之具體措施如何？ 原處分關於定著土地部分是否應予退讓，以符最小侵害原 則（上訴人於原審主張定著土地面積為系爭建物本體面積 之三倍，如退讓登錄土地之範圍，以減少補償金額亦為指 定機關可能之執法選項）？等節，就此關係原處分是否合 法之重要爭點，乃原審未予調查審認，徒憑被上訴人以文 資法之規定泛言補償己足云云，即有理由未備之違誤。上 訴意旨指摘原判決認定系爭建物定著土地部分符合比例原 則，有理由未備之違誤，即可成立。
㈣綜上，原判決既有前述違背法令之違誤，上訴意旨請求予 以廢棄，即屬有據，為有理由。然本件仍有上述未明爭點 ，猶待原審調查認定以判斷原處分是否合法，乃予廢棄原 判決，發回原審依本院前述意旨，並得參酌文資法主管機 關有無依司法院釋字第813號解釋意旨，於2年內修正相當 補償機制之規定或標準（林俊益大法官於該解釋提出協同 意見書，敘及大法官對於登錄歷史建物定著於第三人之土 地上，是否等同徵收，及應為如何補償，彼此間有不同之 見解。主張徵收說者認為，應依一般徵收補償之法理，辦 理補償；主張非徵收者認為，不必依徵收補償之法理辦理 ，得以金錢或其他適當方式給予相當之補償。因而本解釋 不談徵收，僅強調形成個人之特別犧牲，國家一定要給予 相當之補償，並以此為立法形成空間），據以重為調查審 判。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 鍾 啟 煒
法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 書記官 高 玉 潔