最高法院民事判決
111年度台上字第2785號
上 訴 人 國立成功大學
法定代理人 沈孟儒
訴訟代理人 林欣儀律師
被 上訴 人 李宛靜
訴訟代理人 蘇慶良律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國111年9月7日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（110年度勞上
字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由
本件於第三審上訴程序中，上訴人法定代理人變更為沈孟儒，有上訴人學校網頁可稽，其已依法聲明承受訴訟，先予敘明。 次查被上訴人主張：伊自民國96年2月1日起受僱於上訴人，任職專案工作人員，並於學生事務處心理健康與諮商輔導組（下稱心輔組）擔任資源教室輔導老師（下稱資源教師）。詎上訴人於108年12月23日以伊對於所擔任工作不能勝任，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於109年1月1日終止勞動契約。惟伊並無不能勝任工作之情事，且上訴人之解僱亦不符解僱最後手段性原則，上訴人終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。爰依民法第486條、第487條、第234條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人自109年1月1日起至伊復職之前1日止，按月於該月10日給付新臺幣（下同）4萬5070元本息，及按月提繳勞退金2748元至伊勞退專戶之判決。 上訴人則以：被上訴人有：㈠連續3年未達教育部委託各特教中心辦理特教最低研習時數。㈡擅自在教育部設置之「教育部特殊教育通報網」(下稱特通網）特教生名單，將無休學或畢業之學生，異動為休學或畢業。㈢訴外人虎尾科技大學另有球賽，心輔組組長為避免學生舟車疲勞，請被上訴人先不要辦理校內身障生運動會，但被上訴人仍執意辦理，學務長因而無法到場，被上訴人竟將導致之結果歸責於學務長。㈣被上訴人執行輔導孫姓學生有過失。㈤林姓學生（下稱林生）非特教生，然被上訴人竟以輔導老師身分寄發郵件予授課老師，致授課老師給分自主權受影響。又被上訴人處理林生校園事件，未依學校校安事件暨處理流程為校安及時通報。㈥被上訴人將張姓學生（下稱張生）於特通網上異動為畢業，致使張生無法享有特教資源等。經伊主管多
次勸導、指正，然被上訴人態度依舊，類似情狀仍持續不斷發生，主觀上及客觀上均已達不能勝任工作之情，且其平時考核成績如原判決附表(下稱附表）2所示，低於心輔組其他二位老師，伊衡酌被上訴人工作疏失之次數、態樣、嚴重程度及工作態度，認無法勝任工作，不得已方預告終止勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人自96年2月1日起任職於上訴人心輔組資源教室之輔導人員。上訴人於108年12月23日交付予被上訴人之資遣通知，僅記載資遣原因為勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任等語，並未載明具體情事。查㈠被上訴人於106年至108年參加教育部委辦之特殊教育研習時數雖不足法定時數，但加計其他實際參加之研習時數，已超過36小時，具充實特教職能之實質效果。至被上訴人因便宜行事，一時失慮，而於教育部全國特殊教育資訊網填載不實證書字號等虛偽資訊之行為，固應予非難，惟難認其惡性重大。㈡被上訴人擔任資源教室向教育部申請補助經費之負責人，為提高106年度經費執行率，將具有特教身分而仍在學註冊之學生，未經主管同意，擅在特通網特教生名單，將未畢業學生、未休學學生，異動為業已畢業、休學，除涉及教育部補助學校之經費可能不足外，亦影響資源教室之業務運作及經費運用，對於該被異動特教生之權益，非全然未造成影響。㈢上訴人原訂於107年3月份舉辦「2018成南球事大專資源教室跨校運動交誼會」（下稱B活動），嗣因與「第二屆全國大專校院資源教室運動賽事暨校際交球賽」撞期，心輔組組長請被上訴人暫緩辦理B活動，被上訴人仍越過心輔組組長逕請學務長主持開幕式，雖有違行政倫理，但與被上訴人對所擔任之工作確不能勝任有間。㈣林生未接受特教鑑定為特教生及同意接受特教通報前，非被上訴人所應處遇輔導之對象，但被上訴人介入建議授課教師對於林生之成績評量，逾越資源教師之職權，復於處理林生校園事件，有遲延通報校安中心之行政疏失，然其係因過度順從林生主觀意願而遲延校安通報、受林生母親之託，對林生之困擾為傾聽、瞭解與關懷所致。㈤上訴人於107年4月24日會議經組長裁示，參加各項例行業務會議，將列為工作考核事項之一，而被上訴人其後1年僅有請假2次，如將之評價為不適任資源教師工作之情形，難認合乎比例原則。而依教育部補助大專校院招收及輔導身心障礙學生實施要點（下稱教育部補助要點）第8點第5款第5目載明相關行政缺失，為是否續用資源教室輔導人員之參考因素，非解僱當然事由，被上訴人於105年5月至108年11月之平時考核分數如附表2，雖評價不高，但於「個人重大具體優劣事蹟」、「面談紀錄」完全空白，亦未將其對被上訴人之考核分數揭
露予被上訴人，使被上訴人心生警惕，僅有一次以扣減年終獎金0.5個月，被上訴人得否藉由上訴人核發建教合作工作酬勞聯想知悉其考評分數，非無疑問，上訴人非不得以輔導方式督促被上訴人改善，或以改調其他工作之較輕微手段為懲處。至上訴人雖稱擬將被上訴人調離直接面對學生之工作職務，惟被上訴人嗣後基於個人職涯規劃之考量，未接受該次調任作業。則上訴人對被上訴人之缺失，未明確指正告誡，實質給予適當輔導改善之機會，而符合解僱最後手段性原則，難認被上訴人已無從期待可達到上訴人依勞動契約客觀合理之要求。從而，上訴人以系爭資遣通知為終止勞動契約，並非合法。上訴人受領勞務遲延，被上訴人依民法第486條、第487條前段、第234條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人自109年1月1日起按月給付薪資本息，及按月提繳勞退金至被上訴人勞退專戶，為有理由等詞，為其判斷之基礎。 惟按勞基法第11條第5款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約。原審既認被上訴人工作有上揭各項缺失，惟原審未整體評價，綜合研判被上訴人是否已達確不能勝任工作，而僅割裂評價其缺失，或謂惡性非重大、一時失慮、僅有違行政倫理、或以該缺失解僱不合乎比例原則云云，判認被上訴人無不能勝任工作情事，已有未合。且㈠教育部補助要點第8點第5款第2目規定，輔導人員在職期間應參加「教育部委託各特教中心」辧理之大專校院特殊教育專責單位輔導人員特殊教育研習，每人每年最低研習時數36小時，輔導人員研習時數資料，應於年度計畫經費申請時，一併報教育部作為經費審查參據。其目的是否係為確保輔導人員就特殊教育有足夠專業知能及倫理？如是，倘不足該研習時數，而能以其他研習時數補足，是否已失該要點規範之目的，即非無疑。另依同要點第8點第5款第5目規定，各校輔導人員辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務如有相關行政缺失，應由各該校納入下年度是否續用該資源教室輔導人員之參考。被上訴人連續3年未依規定參與足夠時數研習，卻將不實證書字號填載在教育部網站上，為原審所認定，則該行為已構成通報不實，並破壞兩造間僱傭契約之誠信基礎，上訴人予以參考後
，是否非不得依前揭規定不予續用，並據為資遣之事由，亦滋疑義。㈡被上訴人擅將特通網特教生休學、畢業人數異動，不僅影響上訴人資源教室業務運作及經費運用，亦影響特教生之特教資源，被上訴人為謀資源教室經費執行率，不惜損及上訴人及特教生之利益，能否謂無侵害勞動契約誠信之核心價值？㈢被上訴人處理林生事件，逾越資源教師職權、延遲辦理校安通報等，為原審所認定，則其專業及倫理似有不足，能否因受林生或林生母親之託，即可通融不遵循？上揭缺失是否與被上訴人之品行、工作態度及主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務等毫不相涉，而不符勞基法第11條第5款所定終止事由？均非無疑。又上訴人稱專案人員是依平時考核成績對應每一季建教酬勞工作款的發配及員工獎金分配，沒有申誡、記過、降級、減俸之適用（見原審卷㈠第283頁、第321頁、卷㈡第67頁、卷㈢第11頁)，被上訴人自96年2月1日起即擔任心輔組資源教室輔導人員，為原審所認定，則其對心輔組輔導老師應遵循之職責、倫理、上訴人學生事務處建教合作工作酬勞核給原則（見一審卷㈠第207頁）等，自無不知之理，而依附表1考核績優項目評分對照表，分數級距85分以上，核給金額最高為2500元，每級距以500元遞減，最低為500元，惟依附表2之記載，被上訴人自105年至108年所領10次建教合作之工作酬勞，最多1次僅受配發1000元，其餘均為最低分之500元，則以被上訴人上揭缺失行為，縱上訴人未告知被上訴人考評分數，被上訴人自其所領工作酬勞，亦應知悉其考評不佳，參酌被上訴人曾以個人職涯規劃之考量，拒絕上訴人調任作業，且上訴人曾對被上訴人扣減105年度0.5個月年終獎金，既為原審所認定，上訴人並稱伊之主管對被上訴人指正勸誡時，被上訴人會與之衝突（見一審卷㈠第202頁)，倘若為實，則被上訴人經扣年終獎金、主管勸誡後，仍一再違反其專業、倫理，客觀上能否期待上訴人對被上訴人再以輔導方式督促被上訴人改善，或以改調其他工作之較輕微手段為懲處繼續其間僱傭關係？非無疑義。上訴人稱被上訴人上揭行為已嚴重破壞兩造間之信賴關係等，是否無可憑採，非無斟酌之餘地。原審未遑詳加調查審認，徒以前揭理由，遽謂上訴人終止勞動契約為不合法，而為其不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日