最高法院民事判決
110年度台上字第1933號
上 訴 人 宋宛蓁（原名宋雨津）
訴訟代理人 彭國書律師
複 代理 人 黃韻宇律師
被 上訴 人 國立臺灣師範大學
法定代理人 吳正己
訴訟代理人 陳明暉律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國110
年1月19日臺灣高等法院第二審判決（109年度勞上字第6號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付民國九十七年度特別休假未休工資新臺幣肆萬捌仟柒佰貳拾元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊自民國96年12月1日起受僱於被上訴人，擔任僑生先修班生活輔導組行政書記，負責宿舍管理工作，上班時間為平日上午8時至下午5時，除例假日、休息日、休假日、特別休假日外，寒暑假期間每週五亦應休息（下稱寒暑假休息日）。被上訴人自97年1月起強制伊上輪班制，每日上班時數均超過法定8小時，且需於上開休息日輪值上班。伊自96年12月起至105年12月止各月基本工資、平日每小時基本工資、每月工作日數、時數如原判決附表（下稱附表）一所示，依105年12月21日修正前勞動基準法（下稱修正前勞基法）第24條、第38條、第39條規定，被上訴人應給付如附表一㈠至㈤所示加班費共計新臺幣（下同）320萬3547元，扣除已給付部分，尚應給付304萬114元。又加班費為工資之一部，被上訴人應提繳如附表一㈥所示勞工退休金計17萬4048元，扣除已提繳7716元，尚應補提繳16萬6332元等情，求為命被上訴人給付240萬2181元，及自105年8月12日起加付法定遲延利息，並提繳15萬4175元至伊在勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱系爭勞退專戶）之判決（其中請求(1)給付加班費1萬1572元，及其中7060元自105年8月12日、3008元自105年10月1日、1504元自105年11月1日起加付法定遲延利息，(2)提繳退休金3萬5160元部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。嗣於原審擴張聲明，求為命被上訴人再給付63萬7933元及自105年8
月12日起加付法定遲延利息，暨再提繳1萬9873元至系爭勞退專戶之判決；並於原審為訴之追加，主張：被上訴人依兩造間勞動契約約定，應給付伊夜點費，被上訴人自96年12月起至100年5月止、自104年7月起至105年12月止，尚欠8400元、2萬8700元未付等情，求為命被上訴人給付3萬5100元，及自105年8月12日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造於101年1月12日在新北市政府勞工局，就上訴人自97年起至100年止每月20小時內加班費差額以2萬3522元達成和解，伊已給付完畢；又上訴人另案請求給付自96年起至100年止之其餘加班費，及自98年起至100年止之特別休假未休工資，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度勞簡上字第22號判決（下稱第22號判決）確定，上訴人就此部分不得更為請求。兩造約定伊得視業務需要採輪班制，伊採行4週彈性工時，並將全體宿舍管理值班人員每月應上班時數，依排班表分配於各時段，上訴人歷來均按排定班表值勤而無異議。上訴人為輪班制人員，不適用一般行政人員寒暑假休息日之規定，兩造約定每月報加班時數20小時，其餘以補休處理，伊就上訴人之加班費均已給付，並已依法提繳上訴人之勞工退休金。又上訴人自101年1月21日起至103年3月16日止，實際上未到勤工作，與勞基法第38條所定得請求給予特別休假之要件不符，而其於103年復職後曾請特別休假，縱有未休畢情形，非可歸責於伊。再兩造間另案請求給付薪資等事件，經臺北地院104年度勞簡上字第25號確定判決（下稱第25號判決）認定被上訴人所給付夜點費屬恩惠性給予，非屬工資，上訴人不得再為相反之主張而為請求等語，資為抗辯。
原審以：上訴人自96年12月1日起受僱於被上訴人，擔任僑生先修班生活輔導組行政書記，迄至105年12月31日止每月薪資如附表一「每月基本工資」欄所示。就上訴人各項請求，分述如下：（一）上訴人於100年12月26日申請勞資爭議調解，主張被上訴人短付加班費，經調解結果為：依勞方所提出之明細，自97年1月1日起至100年12月31日止每月加班20小時內之加班費，應補發差額2萬3522元，如資方查證屬實同意給付，則視同調解成立，如不同意給付，則視同調解不成立，有勞資爭議調解紀錄可證。被上訴人已於101年2月29日如數給付上開差額，堪認兩造就上訴人自97年1月1日起至100年12月31日止每月加班時數20小時內之加班費部分，業經成立調解，上訴人不得再為請求。（二）上訴人曾另案起訴請求被上訴人給付自96年12月1日起至100年12月31日止每月加班超過20小時部分之加班費，及該期間之特別休假未休工資等，經第22號判決確定，上訴人應受該確定判決既判力之拘束，不得再為請求。（三）被上訴人於101年1月21日解僱
上訴人，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在等，經臺北地院以101年度勞訴字第202號判決確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人自101年1月22日起按月給付上訴人薪資，經原法院102年度勞上字第29號判決、本院103年度台上字第237號裁定分別駁回被上訴人之上訴而告確定，嗣上訴人於101年3月17日復職。上訴人於訴訟期間未實際提供勞務，自無可能於所主張之日加班，其據以請求被上訴人給付此期間之特別休假未休工資、寒暑假休息日未休工資、國定假日應放假未放假及國定假日應補假未補假工資，即附表一㈡、㈢、㈤所示部分，自屬無據。（四）修正前勞基法第30條之1第1項規定，中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制，但雇主應提供必要之安全衛生設施。又大專院校於88年5月28日經指定為得適用勞基法第30條之1所定4週彈性工時之行業，有勞動部109年12月10日勞動條1字第1090026533號函可稽。被上訴人之約用人員工作規則第19條第1項後段明定：「本校得視業務需要採輪班制或彈性調整每日上下班時間」；第20條規定：「本校因業務需要，經勞資會議同意，得依下列原則調整正常工作時間：（內容同前揭勞基法第30條之1第1項規定）」；第24條規定：「約用人員於紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日，均應休假。本校為配合政府機關公務人員實施週休二日制，經勞資協商同意後得依政府機關當年公告辦公日曆表，將勞基法所定紀念日、節日及放假日調移於工作日。約用人員每7日中應至少有1日之休息，作為例假日」；兩造簽訂之約用人員契約書（下稱系爭契約）第4條第1項亦約定：「乙方（即上訴人）正常工作時間依甲方（即被上訴人）規定辦理，…甲方得視業務需要採輪班制或調整每日上下班時間」，且上訴人自97年起實際以輪班制提供勞務，可見被上訴人之約用人員得適用4週彈性工時，而上訴人受僱為被上訴人之約用人員，於簽約時已同意被上訴人採行輪班制調整正常工時、例假、休假及夜間工作時間，且每月應上班日數已調整與政府機關辦公日曆表公告之上班日同，其應上班時數以前開日數乘以8計算，輪班時因應上班時數挪移之故，每日正常工時調整為10小時，如超過10小時，延長工時不得超過2小時。又被上訴人之彈性上下班差勤管理要點第3條規定：「辦公時間：每天上班時數8小時30分，累計延長服務時間於寒暑假期間補休。…」，而適用上開規定之人員
於寒暑假期間為週一至週四全天上班，可見寒暑假休息日規定僅適用於一般正常上班制行政人員，並不適用於採輪班制之約用人員，是上訴人主張寒暑假期間週五亦為其休息日云云，即屬無據。（五）按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。修正前勞基法第24條、第39條分別定有明文。又依系爭契約第4條第3項約定，上訴人同意就延長工時服務以補休假方式處理，則上訴人如就延長工時已補休假，即不得再請求加班費。上訴人於103年至105年間之月薪為2萬2557元，其每小時工資為94元，一日工資為752元。被上訴人於103年3月至104年6月期間採行二班輪班制，上訴人於103年3月17日復職，當月輪班每班上班8小時，自同年4月起至104年6月止，每班上班12小時，以4週彈性工時而言，第11、12小時為延長工時。嗣被上訴人於104年7月至105年12月期間採三班輪班制，每班8小時30分鐘，其中30分鐘為休息時間，故上班時數以每班8小時計算。又105年1月1日修正施行前勞基法第30條第1項所定工作時數，高於依政府機關辦公日曆表所公告上班日數之工作時數，故於105年1月1日前，應適用較優之後者計算上訴人應上班日數；至修正後之勞基法第30條第1項規定，與政府機關同採週休二日，是自105年1月1日後，關於休假日應適用勞基法規定。另就上訴人應上班時數扣除特別休假時數後，與實際上班時數相較，可計算其當月彈性工時外加班時數。準此計算，上訴人就103年3月至104年6月、104年7月至105年12月，依序得請求加班費1萬8875元、2萬4816元（即如附表三、四所示），扣除被上訴人已給付3萬2119元後，上訴人尚得請求給付1萬1572元。(六)上訴人自96年12月起受僱，100年12月31日前之特別休假未休工資已經第22號判決確定，101年至103年2月期間未提供勞務，104年及105年之特別休假均已休畢，則上訴人請求被上訴人給付特別休假未休工資，即無理由。（七）關於勞工退休金部分：（1）96年12月至100年8月部分：勞工退休金條例第14條第1項規定雇主應按月為勞工提繳勞工退休金，上訴人依此規定請求被上訴人提繳退休金差額之債權，屬按月定期給付債權，依民法第126條規定，因5年不行使而消滅，其於105年9月1日起訴請求，此部分債權已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯，自得拒絕給付。（2）100年9月至100年12月部分：上訴人於此期間每月薪資為2萬2557元，依兩造就此期間每月加班時數20小時內部分所成立調解內容，100年9月、10月、 11月、12月之加班費依序為564
元、2820元、564元、1254元，而就加班超過20小時部分，經第22號判決認定上訴人已補休完畢，是依上訴人實領工資計算被上訴人應提繳勞工退休金數額，扣除被上訴人已提繳數額，尚差144元。（3）101年至103年2月部分：被上訴人於101年1月21日終止系爭契約既不合法，其於此期間仍負有為上訴人提繳勞工退休金之義務，扣除其已提繳部分，尚差3萬2784元。（4）103年3月至105年12月部分：依上訴人之月薪加計如附表三、四所示加班費，計算被上訴人應提繳勞工退休金數額，扣除已提繳金額，尚差2232元（詳如附表五所示）。（5）依上，上訴人依勞工退休金條例第14條第1項規定，得請求被上訴人提繳勞工退休金差額共3萬5160元。(八)關於夜點費部分：上訴人不能證明被上訴人就97年4月至100年4月期間之夜點費有短付8400元之事實。又第25號判決已認定被上訴人所給付之夜點費，屬恩惠性給與，此項判斷並無顯然違背法令之情形，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻該判斷，或舉證證明該判斷顯失公平，上訴人自不得再為相反之主張，以符民事訴訟上誠信原則。
是被上訴人自104年7月起取消夜點費，未違反系爭契約之約定，上訴人請求被上訴人依約給付夜點費3萬5100元，即屬無據。（九）綜上，上訴人依修正前勞基法第24條、第39條及勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求被上訴人給付加班費1萬1572元，及其中7060元自105年8月12日起，3008元自105年10月1日起、1504元自105年11月1日起，加付法定遲延利息；並提繳勞工退休金3萬5160元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審所為(1)命被上訴人給付逾1萬1572元本息部分之判決，改判駁回上訴人就該部分在第一審之訴，(2)駁回上訴人請求被上訴人再提繳2萬2290元至系爭勞退專戶部分之判決，改判如其聲明；並駁回上訴人其餘上訴、擴張及追加之訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人給付97年度特別休假未休工資4萬8720元本息部分）：
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是未經確定之終局判決裁判之請求，自非該判決之既判力所及。查第22號判決關於上訴人請求給付特別休假未休工資部分，似僅就98年8月7日及98年至100年度之特別休假為判決（見該判決「本院之判斷」（二）所載），而未及上訴人於本件所主張97年度特別休假未休工資4萬8720元本息（見附表一㈠所示）。果爾，能否謂第22號判決之既判力及於上開97年度特別休假未休工資之請求，即滋疑義。乃原審未予細究，遽謂上訴人此部分請求為第22號判決既判力所及，上訴人不得再為請求云云，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部
分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求被上訴人再給付加班費297萬9822元、夜點費3萬5100元及再提繳勞工退休金13萬8888元部分）：
原審以前揭理由，認上訴人此部分請求為無理由，因而維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴、擴張及追加之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日