最高法院刑事判決
112年度台上字第7號
112年度台上字第8號
上 訴 人 謝昕儒
張淑勤
上 一 人
選任辯護人 陳青來律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國111年9月20日第二審判決（109年度金上訴字第1079、108
6號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12457號，
追加起訴案號：同署106年度偵字第19659號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於謝昕儒、張淑勤部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人謝昕儒、張淑勤（下稱上訴人2人） 有其事實欄所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於上 訴人2人所為之科刑判決，改判上訴人2人均與法人之行為負 責人，共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務 罪，其中謝昕儒處有期徒刑3年3月，未扣案之犯罪所得新臺 幣（下同）2,640,047元沒收，張淑勤經依刑法第31條第1項 但書規定減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，未扣案之犯罪 所得736,250元沒收。以上並皆諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
二、
㈠、惟按：刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則 ，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未 規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 又銀行法關於沒收之規定，於民國107年1月31日公布修正第 136條之1規定，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法 之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯 本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人
或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」自應優先 適用。再上開條文所稱「犯罪所得」，包括「為了犯罪」而 獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。 前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，並非 來自於構成要件之實現本身；後者，則指行為人直接實現犯 罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產或利益增長。 而銀行法第136條之1將「應發還被害人或得請求損害賠償之 人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1 第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵」其實相互呼應，均係基於「優先保障被害人因 犯罪所生之求償權」。故得主張優先受償之利得，僅止於直 接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。 蓋「為了犯罪」所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無 向國家主張發還之權利。換言之，對於犯銀行法之罪，如犯 罪行為人有犯罪所得，且屬「產自犯罪」，即應發還被害人 或得請求損害賠償之人，法院雖無須於審判程序先行確定其 等求償之數額，但於扣除已實際合法發還者外，於主文中應 諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」之旨。俟判決確定後，再於執行程序中， 由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或 給付執行辦法」之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給 付，另「為了犯罪」之犯罪所得，則應直接宣告沒收（追徵 ）由國家終局取得其利得。
㈡、本件原判決認定上訴人2人前述犯罪所得應予沒收部分，依其 理由甲、肆（應為伍之誤寫）、四之說明，除先認同被害人 得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得， 至「為了犯罪」受領之報酬既非取自被害人，被害人無向國 家主張發還之權利，應依法宣告沒收（見原判決第45頁第24 列至第46頁第24列）外 ，並敘明張淑勤以其女兒黃曉喬名 義購買如原判決附表（下稱附表）二編號4所示「金帝盟方 案」，取得佣金合計106,590元(71,060＋35,530＝106,590） ，招攬被害人江淑霞投資同上方案325,400元而取得佣金28, 880元，招攬被害人吳垂芬投資同上方案324,000元而取得佣 金29,944元，招攬被害人徐淑珍投資同上方案合計2,129,20 0元而取得佣金合計190,836元(59,888×2＋71,060＝190,836) 。另招攬被害人江淑霞投資「巨龍方案」3,500,000元而取 得佣金332,500元（3,500,000×9.5%＝332,500)，則其招攬被 害人江紀雅婷投資同前方案500,000元所可取得佣金，以9.5
%計算，應為47,500元(500,000×9.5%＝47,500)，是張淑勤就 其以黃曉喬名義購買及招攬之附表二編號19至22投資人，共 獲取佣金736,250元，此部分並無被害人權利優先保障原則 適用，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，並追徵其價額；另謝昕儒於本案亦有領取佣金，關於 其佣金計算方式，其於偵查中曾供稱：「巨龍方案」的獎金 制度就如其之前在警詢時說明可以拿6%到10%，「金帝盟方 案」則是看自己投資多少單位，如果只買一單位，每介紹1 個人就可以拿該人投資金額的5%，如果買2單位，每介紹1人 就可以拿10%，忘記上限是多少等語，再觀之卷附證人薛晴 襄提出之謝昕儒奬金試算表（見原審卷㈤第123至125頁)，其 職級於F、B時，奬金均係以8%計算，復參以謝昕儒投資「金 帝盟方案」金額亦達2,506,200元，其可取得之「金帝盟方 案」佣金比率亦應非低，則關於謝昕儒可獲取之佣金，以其 所招攬金額之8%估算，應屬合理。而本案謝昕儒所招攬如附 表二編號3、5至15、27至30所示投資人，其投資總額為34,4 11,319元，以8%估算，謝昕儒取得之佣金應為2,752,906元( 34,411,319×8%＝2,752,906)，惟其前已賠償被害人唐曉雯、 葛婉真合計112,859元，此部分如仍予沒收、追徵，有過苛 之虞，應予扣除，是本案謝昕儒所應沒收之犯罪所得為2,64 0,047元，此部分亦無上開被害人權利優先保障原則之適用 ，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，並追徵其價額（見原判決第46頁第31列至第48頁第2列） 等語。準此，原判決認定上訴人2人前述受領之佣金，均係 「為了犯罪」受領之報酬，應藉由沒收程序由國家取得最終 之利得，各該方案之被害人即無從向國家主張發還之權利。 惟依前述上訴人2人取得佣金之計算方式倘係由其等向各該 被害人非法吸收資金，再依一定之比例發放，何以不能認係 「產自犯罪」所生之犯罪所得，被害人或得請求損害賠償之 人能經由銀行法第136條之1之特別規定請求發還，卻終局剝 奪其等請求發還之權利，反而由國家取得最後之犯罪所得， 是否有違「被害人權利優先保障原則」，自非無疑。則關於 前揭「金帝盟方案」及「巨龍方案」之獎金制度發放方式為 何？上訴人2人佣金從何處支出？吸收之資金與佣金有無混 合處理？又張淑勤以其女兒黃曉喬名義購買如附表二編號4 之「金帝盟方案」，張淑勤就此究屬行為人或被害人，或合 而為一，均攸關上訴人2人之犯罪所得最終應由被害人請求 取回或由國家終局取得，實情究竟如何，尚不明瞭，上訴人 2人執此指摘原判決違法，尚非全無理由，而第三審法院應 以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令
情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判 決關於上訴人2人部分均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日