最高法院刑事判決
112年度台上字第1997號
上 訴 人 許進富
許琮舜
上二人共同
選任辯護人 徐建光律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度
上訴字第849號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第
12198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許琮舜未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄一所載許琮舜未經許可製造可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍2支）部分：
一、本件原判決認定上訴人許琮舜有如其事實欄一所載於民國10 8年5月間自行組裝所購買槍枝零件而製造可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍2支之犯行，因而維持第一審關於此部分依 想像競合犯關係從一重論處許琮舜犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪刑暨相關沒收之判決，而駁回許琮舜對於此部分在 第二審之上訴，固非無見。
二、惟按未經許可製造、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如同時製造或持有之違禁物客體種類相同（例 如同為手槍，同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成或 持有之客體數量不止1個（如數支手槍、數顆子彈或數個爆 裂物），仍為單純一罪，不發生一行為侵害數罪法益而觸犯 數罪之想像競合犯問題。除非同時製造或持有2種以上不同 種類及罪名之違禁物客體（如同時製造或持有手槍及子彈、 同時製造或持有子彈及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之 想像競合犯規定之適用。原判決認定許琮舜有如其事實欄一 所載先購買玩具手槍之槍身，再陸續購買槍管、撞針及彈簧
，而自行組裝製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支等 情。倘若無訛，則許琮舜既未經許可同時製造可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝2支，故僅有1個概括的製造行為，而其 製造之客體種類復均同為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 ，則其一個概括製造或改造手槍2支行為僅侵害一個社會法 益，觸犯單一罪名，自應成立單純一罪，並無論以想像競合 犯之餘地。第一審判決對許琮舜上開未經許可同時製造改造 手槍共2支之行為，論以想像競合犯而從一重處斷，依上開 說明，其適用法則自有可議，則其對許琮舜應成立單純一罪 之製槍行為，以其係侵害數法益之想像競合犯所為之科刑之 裁量，亦有重複評價該製槍行為之不法及罪責內涵而影響量 刑結果之欠當，原判決對此部分未加以撤銷糾正，而仍予以 維持，同有違誤。許琮舜上訴意旨執此指摘原判決上開部分 量刑不當，尚非無理由，又原判決上開違誤，攸關許琮舜罪 責內涵及科刑事實之認定，影響其科刑之審酌暨量刑之結果 ，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有發回更審之 原因。
貳、上訴駁回（即許進富部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許進富有如其事實 欄二所載，其因積欠債務遭人催討而心生不滿，帶同許奕翔 、許琮舜（上述2人均經判刑確定）及許致彬、陳祐嘉、陳 俊生等人前往李金生住處談判處理債務事宜時，許進富與許 奕翔分持許琮舜所交付具有殺傷力之非制式手槍各1支，抵 住在場之蔡意呈及李政宜，而與許琮舜共同未經許可持有具 有殺傷力之非制式手槍(下或稱非法持有非制式手槍)脅迫被 害人李政宜及蔡意呈等人不准移動或離去之犯行，因而撤銷 第一審對於許進富此部分科刑之判決，改判仍論許進富以共 同未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪及強制罪，並依 想像競合犯關係從一重以共同未經許可持有具有殺傷力之非 制式手槍罪，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，已詳述其 所憑證據及認定之理由。對於許進富否認犯罪所持辯解何以 不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷
，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部 分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、許進富上訴意旨略以：本件案發當天伊前往李金生住處談判 債務時並未持槍，係因突然發現許琮舜拿出手槍並交給許奕 翔，伊擔心發生事故才搶下而持有許奕翔原所持有之手槍， 而於搶槍時不慎誤觸板機而擊發子彈，並非故意擊發子彈， 伊並無故意持槍脅迫在場被害人不准移動或離去之情事，有 證人李金生之證詞可佐，原審未審酌上開有利於伊之事證， 僅憑有誣陷伊動機之李政宜及蔡意呈等人所為不利於伊之指 證，遽認伊有本件被訴非法持有非制式手槍及強制之犯行， 顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑證 人李金生、李政宜及蔡意呈及第一審同案被告許奕翔所為不 利於許進富之陳述，以及卷附臺南市政府警察局永康分局勘 查採驗報告暨刑案現場勘察紀錄表及內政部警政署刑事警察 局槍枝鑑定書等相關證據資料，並審酌案發當天在場證人李 金生及被害人李政宜、蔡意呈等人均證稱：案發當天許進富 與許奕翔分別持有手槍各1支，且不時拿槍指著李政宜及蔡 意呈，要脅其等不准移動或離去等語，而當天在場之同案被 告許奕翔及許琮舜亦均供認有此部分犯行不諱，參之許進富 亦坦承係為處理自己欠債事宜而帶同許琮舜及許奕翔等人前 往案發現場與蔡意呈談判，且談判期間許奕翔曾舉槍指著李 政宜之事實，再參酌案發後當晚亦係由許進富帶同警方起出 上開非制式手槍等情，因認許進富辯稱其並未持槍脅迫蔡意 呈云云，乃卸責之詞而不足以採信。原判決經綜合判斷，認 定許進富確有本件被訴未經許可持有非制式手槍以脅迫而妨 害上述被害人行動自由之犯行，已詳述其所憑證據及認定之 理由。對於證人李金生、蔡意呈及李政宜就案發當天許進富 在現場出示槍枝時間之陳述，雖略有出入，但尚不影響其等 所為不利於許進富證詞之憑信性，暨證人李金生、蔡意呈及 李政宜對案發當天現場發生槍枝擊發子彈一節，並未指證係 許進富故意朝被害人射擊，而係證稱乃槍枝走火所造成，因 認證人李金生等3人應無設詞誣陷許進富之動機，其等所為 不利於許進富之陳述均非誣陷之詞，而堪予採為許進富犯罪 之證據，均在理由內逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷 ，俱有卷內資料可資覆按，且屬原審採證認事職權之適法行 使，尚無違反經驗及論理法則之情形，自不得任意指為違法
而執為適法之第三審上訴理由。許進富上訴意旨所云，均非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適 用不當之情形，無非仍執前揭泛詞，就原審採證認事職權之 適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並 就其有無本件被訴非法持有非制式槍枝並持以妨害被害人行 使權利犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問 題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式， 應予駁回。又許進富對於上開未經許可持有非制式手槍重罪 部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則 與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即強制罪部分，本屬刑事 訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案 件，且無同條項但書所定之列外情形，自無從適用審判不可 分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 沈揚仁
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日