最高法院刑事判決
112年度台上字第1889號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
上 訴 人
(被 告) 謝君薇
被 告 呂玫瑩
選任辯護人 翁偉倫律師
羅謙瀠律師
上列上訴人等因被告等傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國111年12月27日第二審判決（111年度上訴字第3468號，起訴案
號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第22573號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就檢察官對被告呂玫瑩上訴部分，以第一審所認 定呂玫瑩有如第一審判決事實欄所載之傷害犯行，以及所犯 罪名，因而維持第一審關於呂玫瑩所處之刑部分之判決，駁 回檢察官明示僅就量刑所為第二審之上訴（下稱原判決甲） ，已敘述第一審量刑並無違誤，應予維持之理由。並就上訴 人即被告謝君薇上訴部分，綜合全案證據資料，本於事實審 法院採證認事之職權，認定謝君薇有如其事實欄（下稱事實 欄）所載傷害合計2犯行，因而撤銷第一審關於共同傷害告 訴人即被害人呂玫瑩犯行部分之科刑判決，改判仍論處謝君 薇犯共同傷害罪刑；維持第一審關於共同傷害告訴人即被害 人林品君之犯行，論處謝君薇犯傷害罪刑部分之判決，駁回 謝君薇此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判與上訴駁回所 處拘役，合併定其應執行刑，並諭知如易科罰金之折算標準 （下稱原判決乙），已詳述其所憑之證據及得心證之理由。
並就謝君薇於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由 中詳為論駁。核原判決甲、乙所為論斷說明，俱有卷內證據 資料可資覆按，自形式上觀察，原判決甲、乙均無足以影響 其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官對呂玫瑩提起上訴，其上訴意旨略以：呂玫瑩對謝君 薇及其年僅5歲之兒子，持雨傘揮擊，並出口謾罵，甚至爭 搶謝君薇之物品，致雙方受傷，謝君薇所受傷勢程度明顯高 於呂玫瑩。原判決對謝君薇所為量刑，卻較呂玫瑩為重，違 反比例、平等及罪責相當原則等語。
四、謝君薇上訴意旨略以：
(一)謝君薇係以雨傘阻擋呂玫瑩衝向原審共同被告謝傳籐，目的 在於避免雙方發生衝突，並非幫助謝傳籐攻擊林品君，且謝 君薇僅平舉雨傘，並未有攻擊呂玫瑩之舉動，謝君薇主觀上 並無傷害呂玫瑩之犯意，更未與謝傳籐有傷害之犯意聯絡。 原判決僅憑臆測、推論，逕認謝君薇與謝傳籐有共同傷害之 犯意聯絡；且經勾稽比對監視器錄影畫面，林品君之傷勢並 非謝君薇所造成，而係謝傳籐所致。原判決逕行認定謝君薇 有共同傷害林品君犯行，有理由不備之違法。
(二)呂玫瑩對謝君薇及其年僅5歲之兒子謾罵在先，且謝君薇既 無揮擊呂玫瑩頭部犯行。原判決量處謝君薇拘役45日，對造 成謝君薇舌頭潰瘍之呂玫瑩竟僅量處拘役30日，有違罪刑相 當原則，並有理由不備之違誤。
五、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限 ，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之 推論而為判斷，仍係適法之職權行使。共同正犯，係共同實 行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不 以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參 與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪 之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者， 亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負 其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。故共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人
之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共 同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者， 不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應 自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未 實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目 的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為 人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即 屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。
原判決說明：依憑林品君、呂玫瑩之證述，以及勘驗現場監 視器錄影畫面所示，可見謝君薇揮動雨傘之舉動，已分別擊 中林品君左手臂、呂玫瑩右上臂，而林品君確實受有左上臂 及雙前臂挫傷、呂玫瑩右手肘關節靠近右上臂處則有明顯銳 物留下之擦痕。另謝君薇手持雨傘向呂玫瑩左手手肘處往腋 下方向揮動之舉止，亦與呂玫瑩受有左手肘擦挫傷之情狀相 符，足證謝君薇有持雨傘揮向林品君左手臂之情等旨。原判 決另載敘：謝君薇既明知雙方已爆發肢體衝突，仍於謝傳籐 攻擊林品君時，持用雨傘擋住呂玫瑩之身體，俾使謝傳籐能 順利攻擊林品君，且於呂玫瑩與謝傳籐爭搶登山杖時，推擠 呂玫瑩，於呂玫瑩取得登山杖時，手持雨傘向呂玫瑩左手手 肘處往腋下方向揮動；於謝傳籐推擠或以腳踢踹呂玫瑩時， 手持雨傘揮向呂玫瑩，且謝君薇、呂玫瑩有多次相互推擠、 拉扯之情，亦與呂玫瑩受有左、右手肘擦挫傷之傷勢吻合， 顯有共同參與毆打林品君、呂玫瑩之行動，堪認係在合同意 思範圍内，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行 為，以達犯罪之目的，自不以謝君薇、謝傳籐是否有事先言 語商議討論之舉為必要，謝君薇自應就傷害之結果共同負責 等旨。原判決進一步敘明：共同正犯之成立，不以均參與實 行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階 段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之意思所為，仍 應負共同正犯之責等旨。原判決就此詳為論斷說明，尚與經 驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。謝君薇此部分上 訴意旨，猶泛言指摘：原判決有理由不備之違法等語，自非 適法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院 以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素 後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪 ，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防 的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限 情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴 第三審的理由。
1.原判決說明：呂玫瑩因練琴所生噪音問題而未理性溝通，竟為傷害犯行，以及否認犯行之犯後態度、謝君薇所受之傷勢及損害等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，第一審於量刑時已充分考量刑法第57條所列事項，既未逾越法定刑度，又未濫用裁量權限，難認有何失之過輕，因認第一審就呂玫瑩所為量刑，尚無違法、不當等旨。 2.原判決說明：審酌呂玫瑩、林品君長期在住處彈琴，使謝君 薇及其家人不堪其擾，迭有爭執。謝君薇因噪音問題未能理 性溝通，致生傷害林品君犯行，以及犯後態度、林品君所受 之傷勢等一切情狀，因認第一審就此部分量處拘役50日，並 諭知易科罰金之折算標準，尚屬妥適；另審酌謝君薇與呂玫 瑩口角爭執後，明知雙方已爆發肢體衝突，於目睹其父謝傳 籐出手毆擊林品君、以腳踢踹呂玫瑩之過程中，未善加勸阻 ，反而持雨傘擋住呂玫瑩，使謝傳籐能攻擊林品君，且於呂 玫瑩與謝傳籐爭搶登山杖時，拉扯、推擠呂玫瑩，並於謝傳 籐推擠或以腳踢踹呂玫瑩時，手持雨傘揮向呂玫瑩，以及呂 玫瑩所受之傷勢等一切情狀，而為量刑，並諭知如易科罰金 之折算標準。
3.原判決就維持第一審所為量刑，以及撤銷改判所為量刑，既 未逾越所犯罪名法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公 平、比例及罪刑相當原則，且已說明對謝君薇及呂玫瑩所為 量刑輕重不同之理由，核屬量刑裁量職權行使，自難指為違 法。檢察官上訴意旨指摘：原判決乙對謝君薇所為量刑，較 呂玫瑩為重，違反比例、平等及罪責相當原則；謝君薇此部 分上訴意旨指摘：原判決甲所為量刑，有違罪刑相當原則， 並有理由不備之違誤等語，均難謂為適法之第三審上訴理由 。
六、綜上所述，本件檢察官、謝君薇上訴意旨，係就原審採證認 事及量刑職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項 ，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合，依首述說明，應認檢察官、謝君薇之上訴，均 為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達 法 官 蘇素娥 法 官 林婷立 法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日