最高法院刑事判決
112年度台上字第1818號
上 訴 人 秦嘉佑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度軍上訴
字第12號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度軍偵字第43
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人秦嘉佑有原判決犯罪事實（下 稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯非 法販賣手槍罪刑（想像競合犯非法販賣子彈罪）及相關沒收 （追徵）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（第一審 不另為無罪諭知部分已確定）。已詳敘所憑之證據及論罪之 理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式 上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠原判決以上訴人交付梁偉強之扣案槍枝，其撞針即使沒有改 造，也具殺傷力，雖經鑑定證人即內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）警務正鄭昆哲證述一般以檢視法、性能 檢驗法、比對顯微鏡法鑑定確定扣案槍枝能擊發適用之子彈 。惟刑事警察局已變更檢驗法，不採檢視法，改用以空包彈 射擊鑑定，有新聞紙一則可證，原審駁回上訴人再為鑑定聲 請，有應予調查證據而未予調查之違法。
㈡原判決以扣案槍枝售價高達新臺幣（下同）5萬元，即認扣案 槍枝有殺傷力。惟目前因政府查緝道具槍、模擬槍等無殺傷 力槍枝，造成該等槍械售價水漲船高有多達數萬元者，原判 決以金牛座之BB槍售價相比，有理由矛盾之違法等語。四、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之
經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資 料，敘明認定上訴人有其事實欄所載：上訴人與其軍中同袍 梁偉強先以通訊軟體LINE聯繫，雙方達成上訴人以5萬元販 賣金牛座改造手槍1支及子彈12顆之合意後，於民國110年4 月30日5時許，在新北市○○區○○街0段00號前方之統一超商見 面，由上訴人駕車搭載梁偉強至附近大同山上某處路邊，上 訴人在車內將已拆解成零件，惟組裝後仍具殺傷力之非制式 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具殺 傷力之子彈8顆、不具殺傷力之子彈1顆（此部分業經第一審 不另為無罪諭知確定）交付梁偉強，並表示梁偉強付清全部 價金（已先匯款3萬5千元），再交付剩下之3顆子彈等犯行 之得心證理由（見原判決第3至5頁）。對於上訴人否認犯罪 ，辯稱其交付給梁偉強的是不具殺傷力的槍枝、梁偉強於第 一審已證述縱槍枝不具殺傷力亦無所謂云云，如何係飾卸、 迴護之詞，均不足採信，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁。並 析述：㈠梁偉強取得扣案槍枝後，雖有打磨撞針前端行為， 但如何依刑事警察局函：「本案槍枝撞針前端如為來函附件 影像3所示粉紅螢光筆斜線區標示（即梁偉強於第一審當庭 在刑事警察局鑑定書所附影像照片上繪製標示其打磨前撞針 之原狀），其直徑約為3mm，推判仍可發揮擊發子彈底火之 功能。」以及鑑定證人鄭昆哲於原審證述：子彈如果要擊發 ，必須撞針要擊打到子彈的底火，一般子彈之底火皿直徑約 4.5mm，扣案槍枝之撞針有磨過的前端直徑是在底火的範圍 內，粉紅色螢光筆斜線區標示撞針直徑範圍則是附圖編號3 所示黑色點點直線標示的範圍，兩者都是在底火可擊打出去 之範圍，一樣可以發揮擊發子彈底火之功能等語，說明上訴 人交付與梁偉強之扣案槍枝，其原始撞針本即具有打擊底火 擊發子彈之功能（見原判決第6、7頁），並說明扣案槍枝具 殺傷力事證已明，且無法還原撞針原狀，因而駁回上訴人之 原審辯護人聲請就扣案槍枝還原撞針再為鑑定之調查證據聲 請。㈡扣案槍枝之「滑套卡簧」雖有毀損，但如何依刑事警 察局函及鑑定證人鄭昆哲於原審之證詞，說明扣案槍枝零件 「滑套卡簧」縱有所毀損，並不影響該手槍擊發子彈之功能 （見原判決第7、8頁）。核其論斷，俱有卷證資料可資覆按 。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。上訴意 旨㈠㈡，係就原審採證職權之適法行使，以及原判決已論斷說 明之事項，仍憑己意，再為事實之爭執，並非合法之第三審
上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。又第三審為法律審，應以第二審判決所確 認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及於 被告在事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於 第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上 訴之理由。上訴人上訴本院所提之ETtoday新聞雲報導，不 予斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日