最高法院刑事判決
112年度台上字第1816號
上 訴 人 葉元翔
吳旻曄
上 一 人
選任辯護人 王聖傑律師
黃志興律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第
3694號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第2137、2
138、2139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人葉元翔、吳旻曄如原判決 事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人等聚 眾施強暴罪部分之不當判決，改判均仍依想像競合犯，各從 一重分別論處葉元翔意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上首謀及下手實施強暴，吳旻曄意圖供行使之用 而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，並 對葉元翔為沒收之諭知；另維持第一審關於上訴人等違反槍 砲彈藥刀械管制條例部分所為，論處葉元翔非法持有非制式 手槍罪刑並諭知相關沒收，論處吳旻曄非法寄藏非制式手槍 罪刑等部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴， 復就上訴人等撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑各定其應執 行刑。俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。 三、原判決認定葉元翔未經許可持有具殺傷力非制式手槍（含彈
匣，下稱本件扣案手槍），嗣將該槍持往吳旻曄住處，由吳 旻曄代為保管寄藏，因少女林○嫺（名字詳卷）經林祐葳介 紹與王聖凱交往後離家，致葉元翔對林祐葳、王聖凱不滿， 乃攜帶鋁棒、開山刀等兇器，聚集吳旻曄、吳昱槿（經原審 判決確定）等人，在新竹市○○區○道路公共場所毆打王聖凱 、林祐葳，復將林祐葳強押上車，剝奪其行動自由，並由葉 元翔向林祐葳出示吳旻曄返家取來之本件扣案手槍，予以恫 嚇之事實，係依憑上訴人等及吳昱槿於警詢、偵查及第一審 均坦承犯行之自白，證人林祐葳、林楹翔、林○嫻、林誌宏 於警詢及偵查時之證述，及卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、監 視器畫面擷圖、診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、搜索現場照片、槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑 事警察局鑑定書，本件扣案手槍、鋁棒、開山刀等證據為其 論據。就吳旻曄於原審翻異前詞，辯稱在車上對林祐葳出示 、恫嚇者，實係葉元翔所有，無殺傷力之另把CO2空氣槍， 非本件扣案手槍；葉元翔亦翻異其詞，辯以其遭查獲後，因 警方要求須依檢察官指示交出具殺傷力之槍枝，始帶同警方 取出本件扣案手槍云云，亦予以指駁、說明：葉元翔於警詢 時，自承其顧及家中尚有小孩，始將本件扣案手槍交予吳旻 曄代為保管，案發日吳旻曄從家中取來該槍，交由其對林祐 葳出示恫嚇，嗣為規避查緝，乃將手槍藏放在新竹市○○區○○ ○路之路邊草叢，並於本案遭拘提後帶同警方前往取出槍枝 等語明確，葉元翔並在警方提示之本件扣案手槍照片上簽名 及按捺指印確認無訛，有卷附照片為憑；吳旻曄於警詢時， 亦坦認本件扣案手槍係葉元翔所有而寄放其家中，於林祐葳 行動受限期間，由其返家取出交予葉元翔持以恫嚇林祐葳等 語綦詳；葉元翔、吳旻曄嗣於偵查及第一審審理，仍坦承上 情不諱，吳旻曄經第一審法官當庭提示本件扣案手槍時，更 坦認確屬葉元翔交其寄藏之槍枝無訛；而葉元翔經員警拘提 到案之初，固表示本件犯案槍枝為一無殺傷力之CO2空氣槍 ，然與林祐葳指述案發時見葉元翔當其面將槍枝子彈上膛一 情不符，嗣即自行帶同警方前往草叢起出本件扣案手槍，坦 承係持該槍違犯本案，吳旻曄到案時亦供稱其案發日將該受 託寄藏之手槍從家中取出犯案後，即交還葉元翔處理等情， 亦據證人即查緝本案之員警許錦彰、林威廷於原審證述甚詳 。足認本件扣案手槍，確為葉元翔購買持有後交予吳旻曄寄 藏，並於案發日由吳旻曄取出交予葉元翔，用以恫嚇林祐葳 之槍枝無訛。因認上訴人等於警詢、偵查及第一審之自白， 核與事實相符，其等於原審否認犯罪，所執係持另一未扣案 空氣槍犯案之辯解，均難以採信，彼等此部分犯行均屬明確
等旨。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證 據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法 則與論理法則，尚無不合。
四、吳旻曄上訴意旨雖以：其因葉元翔表明係持空氣槍犯案，惟 不為員警採信，慮及若未依警方要求及檢察官指示提供具殺 傷力之槍枝，恐受後續羈押處分或不利影響，始於警詢、偵 查及第一審均自白，惟本件扣案手槍事後並未驗出可資比對 之指紋，且林祐葳無法確定所見槍枝內確裝有子彈，亦未提 及上訴人等出示槍枝時有穿戴手套或其他隔絕情形，顯無從 證明扣案手槍即為本件犯案槍枝，原判決遽認其非法寄藏手 槍，惟就槍枝未驗出指紋一節何以不足為其有利之判斷認定 ，卻全未說明，顯有判決不載理由之違法云云。惟稽諸案卷 ，上訴人等遭警方拘提查獲後，即經法院裁定羈押，於受羈 押之偵查期間，均向檢察官坦承持有、寄藏本件扣案手槍及 持以恫嚇林祐葳之事實；嗣其等因本案遭起訴而經第一審法 院諭知具保後，已未受羈押處分，惟仍於第一審審理期間始 終坦承此部分刑責非輕之槍砲犯罪，而未為任何爭執或抗辯 ，吳旻曄上訴意旨以其前因恐遭羈押或受不利處分，始為坦 承云云，已無足採；況觀諸上訴人等所辯情詞及員警許錦彰 、林威廷到庭證述內容，可知員警雖對葉元翔最初所執係持 無殺傷力空氣槍犯案之說詞表示質疑，然未要求或影響上訴 人等如何陳述，上訴人等警詢時坦承持本件扣案手槍犯案之 供述，既非出於員警之不正訊問，而具任意性，自非不可執 為認定犯罪事實之證據。原判決認上訴人等於原審否認犯罪 之辯解，均無可採，其等於警詢、偵訊及第一審之自白，核 與事實相符，足堪採信，已詳敘其綜合上開事證斟酌比較及 取捨之理由，自無不合。又卷附新竹市警察局證物處理報告 書固載稱本件扣案手槍經檢驗未發現足資比對之指紋，然葉 元翔自承知悉吳昱槿已遭警方拘提，自己亦正受追緝，遂將 該槍藏放於路邊草叢，其自有可能先行擦拭或除去手槍表面 之指紋，避免犯罪證據遭掌握，而上訴人等持有、寄藏手槍 之事實，俱有前開各項證據足堪認定明確，該槍枝未驗出指 紋一節，尚不足以影響或推翻本案犯罪事實之認定，是縱原 判決就此未於理由內交代說明，亦無吳旻曄上訴意旨所指判 決理由不備之違誤可言。吳旻曄前開上訴意旨，顯非適法之 第三審上訴理由甚明。
五、查本件檢察官起訴書犯罪事實欄已記載吳旻曄於本件犯罪前 ，已有妨害自由前科，本件為累犯之具體事實，及應依刑法 第47條第1項規定加重其刑之旨，復於原審提出吳旻曄之全 國刑案資料查註表、前案判決等為證據。經原審於審判期日
提示，上訴人等及其原審辯護人均表示無意見，即不爭執各 該資料內容之真實性，控、辯雙方亦就吳旻曄是否累犯及應 否加重其刑進行辯論，核已依法踐行調查程序，原判決亦就 吳旻曄前案所犯妨害自由罪執行完畢後，又輕率再犯罪質相 似之本案妨害秩序、剝奪行動自由等罪，其對刑罰反應力薄 弱，有特別惡性，本件犯罪倘依累犯規定加重其法定最低本 刑，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指所受之刑罰超過 所應負擔罪責，致不符罪刑相當原則之情形，故仍依累犯規 定加重其刑等情，逐一為必要之說明，洵屬於法有據。吳旻 曄上訴意旨以：檢察官僅提出吳旻曄之前案紀錄資料，並無 其他實質舉證作為，且吳旻曄前案與本案犯罪之犯罪型態、 侵害法益、罪質與不法內涵等均不相同，並無加重必要，而 指摘原判決此部分適用累犯規定加重其刑不當，有違罪刑相 當原則云云，核係徒執其主觀之見解，對原判決刑罰裁量之 適法行使，任意指摘，亦非適法之上訴理由。 六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項， 除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未 適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決對葉元翔所為 適用刑法第59條規定酌減其刑之請求，已於理由內說明該條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用，審酌葉元翔非法持有具殺傷力 手槍之時間非短，復於糾眾聚集毆打林祐葳，剝奪其行動自 由期間出示該手槍威嚇，危害社會治安甚鉅，犯罪情節並非 輕微，通盤考量其犯罪情節及環境，客觀上亦無任何引起一 般人同情之情狀，難認有何可資憫恕，或情輕法重，科以本 件所犯之罪最低刑度猶嫌過重之情事，而無該條減輕其刑規 定適用之餘地等旨，難認原判決此部分之裁量有何違法可言 。葉元翔上訴意旨以其於偵查時即已坦承犯行，深具悔意， 雖未與被害人和解，然已於第一審審理時獲得原諒，其復有 妻兒需照顧，本件犯罪情狀應有情輕法重、顯可憫恕之處， 指摘原判決未適用刑法第59條規定酌予減輕，係屬違法云云 ，揆諸前揭說明，同非適法之上訴第三審理由。 七、綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，無非係就屬原審採證 認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意 指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 均不相適合。又上訴人等聚眾施強暴、傷害、剝奪行動自由 罪之上訴係從程序上予以駁回，所犯與之有裁判上一罪關係
之恐嚇取財未遂部分，原審及第一審判決均論以刑法第346 條第3項、第1項之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所 定不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書例外得提起第 三審上訴之情形，自無從適用審判不可分之原則，併為實體 上之審判，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日