最高法院刑事判決
112年度台上字第1697號
上 訴 人 游榮杰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年12月6日第二審判決（111年度上訴字第1603號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第16859號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認第一審判決除關於其附表一編號1至8 所示罪刑部分外，有所違誤，均予撤銷，改判論處上訴人游 榮杰如原判決附表一編號9至12所示販賣第二級毒品罪刑， 及就編號1至12部分為相關沒收之宣告。另維持第一審關於 論處上訴人如其附表一編號1至7所示販賣第二級毒品、編號 8所示轉讓禁藥各罪刑部分之判決，駁回其該部分在第二審 之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為 不可採信。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職 權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違 法。原判決就其附表一編號（下稱編號）1至7所示販賣第二 級毒品、編號8所示轉讓禁藥及編號9至12所示販賣第二級毒 品部分，分別綜合上訴人於第一審之自白、證人方福進、卓 榮良（依序為編號1至7、9至12之購毒者）、何信滿（編號8 之毒品受讓人）、卷附上訴人與方福進之行動電話通訊軟體 LINE對話截圖、上訴人與何信滿之行動電話通聯紀錄及上訴 人與卓榮良之LINE對話紀錄等相關證據資料，因而認定上訴
人確有編號1至7、9至12所示販賣第二級毒品及編號8所示轉 讓禁藥之犯意及犯行。並敘明：上訴人於第一審之任意性自 白，與事實相符，為可採信。其具有販賣第二級毒品甲基安 非他命營利之意圖。上訴人提出之「你是要出東西還是要出 事，阿良叫我賴你考慮清楚，再回我」訊息照片，不足為有 利於其之認定。卓榮良於偵查及第一審所為與上訴人合資去 拿毒品之證言，不足採信。上訴人所為遭方福進脅迫才交付 甲基安非他命予方福進、何信滿，其係與卓榮良合資購買甲 基安非他命之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明 ，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。四、上訴人提起第三審上訴，以：（一）其遭方福進威脅販賣甲 基安非他命。方福進傳送「你是要出東西還是要出事，阿良 叫我賴你考慮清楚，再回我」訊息予上訴人，脅迫其持續交 易毒品，與方福進之前妻無涉，「出事」亦非指要向員警檢 舉上訴人。原審採信方福進所為因聽聞其販毒予方福進前妻 ，才傳上開訊息予其之說詞，自有違誤。又方福進有時未給 錢，有時未給足，其非每次均有收到錢。方福進於第一審復 證稱：每次交易都是成本價等語。足見其係轉讓毒品予方福 進。另方福進長期頻繁施用毒品，豈會不清楚毒品價格。且 方福進亦無可能未先確認毒品價格，任由上訴人於現場決定 價格。方福進證述：不知甲基安非他命價格，都是由上訴人 決定等語，有違常情。再者，其與方福進交易毒品，有新臺 幣（下同）1,500元、2千元、3千元等不同價格。況其受方 福進威脅，毒品交易價格豈會高於一般行情，可見其於第一 審陳稱：每次賣毒品給方福進，可賺大約一、二百元等語， 與事實不符。原審未傳喚方福進之前妻許佳琪，查明方福進 傳上開訊息予其之目的，亦未向LINE公司調取其與方福進間 之對話紀錄，查明方福進有無威脅、恐嚇上訴人，有無與其 談到交易金額，遽行認定其販毒予方福進，不但違反經驗、 論理法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。（二）其僅知何信滿是方福進女友，與何信滿既非熟識， 倘非遭人威脅，豈會無償交付毒品予何信滿。（三）其係卓 榮良姐夫的妹妹的兒子，與卓榮良關係親密，感情很好。且 由卓榮良僅付1次2千元給上訴人，其餘3次尚未付款之特殊 情況，可知卓榮良於第一審所為是與上訴人合資，上訴人先 出錢之證詞，應屬可信。其確係與卓榮良合資購毒等語。五、惟查：關於上訴人有無營利意圖，原判決已詳敘如何依憑上 訴人於第一審關於每一次賣毒品給方福進、卓榮良，可賺大 約一、二百元之自白、方福進所為不知上訴人購買毒品的成 本，價格都由上訴人決定之證詞、卓榮良所為不知上訴人向
何人購毒之證言、上訴人於民國109年2月14日以LINE傳送「 工錢漲了！一天三千」予方福進之訊息截圖、上訴人與卓榮 良之LINE對話紀錄（顯示卓榮良與上訴人聯繫後，上訴人即 與卓榮良相約見面，完成毒品交易，復自行與卓榮良結算交 易次數，已阻斷卓榮良與毒品來源之聯繫管道）等相關證據 資料，參酌毒品非法交易向為政府查禁重罰，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。從而舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利意圖之關係外，尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，即認無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴。而認定編號1至7、9至12部分，上訴人確有營 利意圖之理由。上訴人縱係卓榮良姐夫的妹妹的兒子，且卓 榮良未付清價金，亦無礙於上訴人就編號9至12部分有營利 意圖之認定。又方福進於第一審雖曾證稱：「（是否每次交 易時你們的金額都比較低，都是成本價，是否如此？）是。 」惟其後證稱：「（為何被告要賣成本價給你？）我不知道 。」、「（你跟被告購買安非他命7次價格為何不同？）因 為每次價格不同，有時候比較貴，有時候比較便宜，我也不 知道，因為被告說多少就多少……」、「（你是否知道被告他 買安非他命的成本多少？）我不知道，被告說多少就是多少 。」足見方福進不知上訴人購入甲基安非他命之價格及實際 有無獲利，所述自不足為有利於上訴人之認定。另上訴人主 張遭方福進威脅販賣、轉讓甲基安非他命部分，原判決亦已 敘明上訴人於偵查中供稱其係於109年2月26日無償提供甲基 安非他命予何信滿後之2月底，才不接方福進與何信滿來電 等語，而方福進係於同年3月7日以LINE傳送限期要求上訴人 出面否則就有事等訊息予上訴人，足見方福進於109年2月26 日以前尚未威脅上訴人販賣甲基安非他命，之後因無法聯繫 上訴人，才傳送「你是要出東西還是要出事，阿良叫我賴你 考慮清楚，再回我」訊息予上訴人等由甚詳。至方福進因何 故與上訴人生嫌隙，而無法聯繫上訴人購毒？方福進在訊息 中稱「有事」，是否僅指檢舉上訴人？均無礙於上開認定。 因此部分事證已明，原審未再傳喚方福進前妻許佳琪，及向 LINE公司調取上訴人與方福進間之對話紀錄，為無益之調查 ，自無違法可言。上訴意旨係對原審採證、認事之職權行使 、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持 不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非上訴第三審之適法理 由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日