最高法院刑事判決
112年度台上字第1690號
上 訴 人 黃宗霖
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年1月31日第二審判決（111年度上訴字第4502號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39684號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人黃宗霖有原判決事實（下稱事 實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍 論處上訴人共同犯販賣第三級毒品罪刑。已詳敘所憑之證據 及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按 ，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人否認販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包 （下稱咖啡包）與鄭益智（所犯持有逾量第三級毒品罪，經 臺灣新北地方法院110年度簡字第4937號判決確定），亦無 與鄭益智達成買賣合意。鄭益智係民國110年7月16日22時35 分為警查獲，其供稱扣案之76包咖啡包係5日前向上訴人購 買等語。然若110年7月11日有購毒之事，鄭益智當日何以會 帶著扣案咖啡包騎機車到新北市○○區○○路000號○○○○汽車旅 館？是否扣案咖啡包是鄭益智在汽車旅館向他人所購買，卻 移花接木指係向上訴人購買？並非無可能，為釐清上情，即 有就咖啡包為指紋鑑定之必要。原審未為調查，遽認是上訴 人販賣與鄭益智，有應調查證據而未予調查之違法。 ㈡鄭益智於警詢、偵訊證述咖啡包是以新臺幣（下同）2萬8千 元80包之代價購得，但第一審則稱是以2萬多元購買，至於
買多少則忘記了等語。然鄭益智所稱與上訴人聯繫，究如何 計算單價？檢警及法院訊問過程均未述及；又鄭益智證稱價 金約定1個月後以轉帳方式支付，卻又稱：「我不知道是那 個帳戶，但不是被告名下的帳戶」等語。若上訴人有提供帳 戶，應是以手機傳遞訊息或以手寫紙條方式為之，不可能以 口述要其死背。何況上訴人本身之帳戶並未遭警示或凍結， 何以鄭益智堅決不提供帳戶？其指述顯有重大瑕疵，原審未 傳訊鄭益智釐清上情，採信鄭益智證詞，顯違反經驗法則， 並有應調查證據而未予調查之違法。
㈢鄭益智於偵訊時證稱上訴人有向其追討2萬8千元，並稱上訴 人有一直打電話，但警方並未查扣鄭益智之手機，如果上訴 人有打電話向鄭益智催討，其手機必有紀錄可查，原審未予 調查鄭益智之手機，有應調查證據而未予調查之違法。 ㈣本案客觀事實顯示上訴人沒有直接交付咖啡包與鄭益智，而 鄭益智亦沒有交付金錢給上訴人，只有鄭益智指稱咖啡包是 上訴人叫人交付，以及1個月後再轉帳之詞，雖有手機聯絡 截圖及鄭益智所稱向他人拿取咖啡包之監視器畫面，但此等 補強證據就鄭益智所證「被告黃宗霖與鄭益智達成80包咖啡 包買賣合意」，難謂達到令人確信而無所懷疑之程度，與證 據法則有違等語。
四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據 資料，敘明認定上訴人有事實欄所載：與姓名不詳成年男子 共同基於販賣咖啡包以營利之犯意聯絡，由上訴人於110年7 月11日20時30分許，使用通訊軟體Messenger以暱稱「Huang Wu Kong」與鄭益智聯繫，約定在新北市○○區○○路000號會面 ，雙方於同日22時50分許在上址見面，達成上訴人以2萬8千 元出售咖啡包80包與鄭益智之合意後，上訴人告知鄭益智前 往新北市○○區○○街000○0號拿取咖啡包，價金1個月後以匯款 方式交予上訴人。鄭益智旋依指示於同日23時許至指定地點 ，即由1姓名不詳之成年男子將咖啡包交予鄭益智等犯行之 得心證理由（見原判決理由貳一㈠）。對於上訴人否認犯罪 ，所為略如其第三審上訴理由之辯解：鄭益智是要向伊確認 「小龍」的聯絡方式、鄭益智稱交易金額2萬8千元1個月後 匯款，但對於匯款到哪裡，說不清楚、鄭益智是為脫免自身 刑責，虛偽陳述的可能性極高云云，如何均係飾卸之詞，不 足採信，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁。並析述：鄭益智於
偵訊及第一審證述其是先以通訊軟體Messenger與上訴人聯 繫，嗣在新北市○○區○○路000號會面，達成咖啡包交易之價 格、數量及付款方式後，上訴人請其前去新北市○○區○○街00 0○0號拿取咖啡包，其後有人交付80包咖啡包等證詞，如何 因與上訴人坦承有與鄭益智聯繫並見面談及有關購買咖啡包 之不利於己之供述，且有與鄭益智所述相符之卷附通訊軟體 Messenger相關對話紀錄、新北市○○區○○路000號、同市區○○ 街000○0號之監視錄影畫面翻拍照片等證據資料佐證，而認 可以採信（見原判決理由貳一㈡㈢）。所為論斷，俱有卷證資 料可資覆按，並無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾 之違誤。上訴意旨㈡㈣，係對原審採證職權之適法行使，徒憑 己見，妄加指摘，並非合法之第三審上訴理由。五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人 聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請或依職權為 無益之調查，皆無違法之可言。稽之卷內資料，上訴人之原 審辯護人於原審111年12月22日準備期日當庭所提準備程序 狀，載明並無證據請求調查（見原審卷第95頁）。原審112 年1月17日審判期日，審判長於調查證據後，詢以：「尚有 何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「無」， 有原審審判筆錄可稽（見原審卷第117頁），原審認上訴人 之犯行事證已臻明確，因而未再依職權贅為其他無益之調查 ，難謂有調查證據職責未盡之違法。且卷查，鄭益智於第一 審111年8月16日審判期日關於如何支付價金乙節，證述：「 （你方才提到毒品價錢用匯款，是要匯到哪個帳戶？）我不 知道是哪個帳戶。但不是被告名下的帳戶。」「（是否記得 是哪個帳戶？）我現在沒有辦法回憶起是哪個帳戶。但我確 定不是被告的帳戶。」「（既然錢不是匯到被告的帳戶，毒 品也不是被告交付的，你如何認為你是跟被告購買毒品？） 是被告跟我說錢要匯到他指定的帳戶，價格也是被告跟我談 的。」等語（見第一審卷第102頁）。可知鄭益智係一時無 法記憶，而非堅決不提供帳戶。原判決說明交易實務「先交 貨，後付款」並非少見，而指定匯款帳戶不一定係賣方自己 名下之帳戶，況毒品買賣涉及不法，指定其他帳戶以規避查 緝，或快到付款時間始臨時指定帳戶要求匯款，亦屬常事， 鄭益智所證與上訴人約定1個月後以匯款方式交付價金，難
認有何悖理之處（見原判決理由貳一㈤），尚無不合。又鄭 益智係依上訴人指示前往指定地點後，由不詳之人交付咖啡 包，本案並未採驗咖啡包指紋為鑑定，縱採檢鑑定出他人之 指紋，或未鑑出有上訴人之指紋，亦不當然得推翻原判決認 定之事實。又鄭益智於偵訊時證述：「（事後黃宗霖有無跟 你追討28000元的款項？）有。他沒有傳訊息，但他有一直 打電話給我。」（見偵卷第188頁）雖警方查獲鄭益智時， 並未將其使用之手機扣案，有第一審卷附之公務電話紀錄表 可稽（見第一審卷第68頁），然上訴人於原審並未聲請勘驗 鄭益智使用之手機，所稱原審未勘驗鄭益智使用之手機云云 ，已非依據卷內資料而為指摘。況查上訴人於偵訊時證稱： 「（事後鄭益智有無跟你說他有無買成咖啡包？）有，他後 來有買成。因為鄭益智叫我跟他聯絡用飛機的通訊軟體。」 （見偵卷第200頁）顯示上訴人確有使用其他通訊軟體與鄭 益智聯繫，鄭益智證述上訴人有打電話催討，即非無據。上 訴意旨㈠至㈢，指原審有調查職責未盡之違法，或係對原審採 證職權之適法行使，或對原判決已論斷說明事項，仍執己見 ，漫為指摘，均非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。又第三審為法律審，應以第二審判決所確 認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被 告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第 二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴 之理由。本件既應從程序上駁回上訴人之上訴，上訴人於上 訴本院所提陳情書1份，無從斟酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日