最高法院刑事判決
112年度台上字第1548號
上 訴 人 劉陶鴻
選任辯護人 邢 玥律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年9月27日第二審判決（111年度上訴字第2217號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31105號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、加重詐欺部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人劉陶鴻以網際網路對 公眾散布而犯詐欺取財罪刑（告訴人詹永進部分）及為相關 沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳 敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何 與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，屬法院得依職權裁量之事項。又一人犯數罪之相牽連案件是否合併起訴及合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦無違法可言。原判決已敘明：上訴人雖請求宣告緩刑，然其另因加重詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國111年3月24日以111年度審訴字第37號判決判處有期徒刑1年，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從為緩刑宣告之旨甚詳，於法尚無不合。上訴人提起第三審上訴，以其另案對被害人曹聖易詐欺部分，起訴檢察官、第一審承審法官、起訴日期及第一審判決宣判日期均與本案相同。且其始終坦承犯行，將本案及另案（下稱二案）合併審判，不致增加勞費及調查困難，第一審法院未將二案合併審判，有違訴訟經濟原則，已有可議。而其於原審之辯護人已促請法院注意另有他案繫屬，原審法院未依職權將二案合併審理，亦未說明二案無合併審理之必要或實益之理由，逕依文義解釋刑法第74條第1項之規定，認其無從宣告緩刑，不但違反保障人民訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語，指摘原審未宣告緩刑有所違誤。核係對原審得裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。又本院不受事實審法院就他案所為論斷及法律見解之拘束，上訴意旨執原審法院111年度上訴字第3552號判決關於該案被告仍得宣告緩刑之論斷及法律見解，指摘原判決不予宣告緩刑，有違憲法保障之平等原則，同非上訴第三審之適法理由。四、依上所述，本件此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁 回。
貳、詐欺取財部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決 有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上 訴第三審法院。該法條規定甚為明確。案件是否屬於刑事訴 訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀 所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一 之標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當 事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為 審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴
，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判 決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於 同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴 於第三審法院。
二、原判決撤銷第一審關於上訴人對告訴人陳亮伯以網際網路對 公眾散布而犯詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告部分之科刑判 決，變更檢察官所引刑法第339條之4第1項第3款之起訴法條 ，改判論處其犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑。此部分 既經第一審及原審均為有罪之認定，上訴人於原審復未爭執 應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，核屬刑事 訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之案件。依 上述說明，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為 法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日