最高法院刑事判決
112年度台上字第1401號
上 訴 人 利定承（原名陳杰）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第2954號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10241號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人利定承 販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂各1罪刑及為相關沒 收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意， 純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成 要件之行為而言。因司法警察機關以不正當手段入人於罪， 顯然違反憲法對於基本人權之保障，已逾越偵查犯罪之必要 程度，自當禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察提供或利 用機會，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。此項 偵查手段，於公共利益之維護有其必要性，並未違反憲法對 於基本人權之保障，尚非法所不許。上訴人提起第三審上訴 ，以證人徐信貴於第一審證稱：警方告以如不交待賣家，會 被起訴意圖販賣，半逼迫其交付手機等語。惟徐信貴為警查 獲與他人一起施用毒品，不可能涉犯意圖販賣而持有毒品罪 ，員警為求績效，拐騙、利誘徐信貴供出上游，違反刑事訴 訟法第98條規定。員警違法訊問徐信貴，開啟誘捕偵查所取 得之證據亦屬違法。原審漏未勘驗員警密錄器，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。惟查：本案桃園市政府 警察局中壢分局龍興派出所（下稱龍興派出所）員警查獲甫
自上訴人處取得毒品咖啡包之徐信貴後，透過徐信貴之行動 電話，以徐信貴通訊軟體微信與上訴人聯繫欲再次交易毒品 咖啡包，嗣經員警佯裝為徐信貴友人前往與上訴人碰面，談 妥交易之數量及價金等情，業據證人蕭尉哲、張棠羚（依序 為龍興派出所所長、警員）證述甚詳，並有徐信貴手機微信 對話紀錄翻拍照片在卷可證。又徐信貴於偵查中證稱：其有 授權警方使用手機；證人蕭尉哲亦證稱：警方經徐信貴同意 查看手機，請徐信貴與上訴人聯繫。徐信貴同意配合找出毒 品賣家，警方未曾對徐信貴表示不配合將遭受處分等語。是 本案員警係對原已具有犯罪故意之上訴人實施「釣魚偵查」 ，亦無逼迫徐信貴供出賣家及交付手機情形。且上訴人於原 審同意本案之供述及非供述證據，均有證據能力。上訴意旨 主張員警違法訊問徐信貴，開啟誘捕偵查所取得之證據亦屬 違法，自無足採。又上訴人及其原審辯護人於審判期日，審 判長問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無。」 有審判程序筆錄在卷可查。上訴人提起第三審上訴，始指摘 原審漏未勘驗員警密錄器，顯非上訴第三審之適法理由。四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可 任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行 為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。原判決綜 合上訴人於原審之自白、證人徐信貴、張棠羚、蕭尉哲之證 言、卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之毒品咖啡 包等相關證據資料，因而認定上訴人確有本件販賣第三級毒 品以營利之犯意及犯行。並敘明上訴人於原審之自白，如何 與事實相符，為可採信。所為論列說明，與卷證資料悉相符 合，亦不違反經驗、論理法則。上訴人提起第三審上訴，以 卷內並無證據足證其有營利之意圖，第一審未採信徐信貴關 於前曾向其拿過毒品，與其在社群網站互動之證詞，率認其 與徐信貴無特殊交情，遽行推認其有營利之意圖。原判決未 說明其有無營利意圖，不但違反證據法則，並有判決不備理
由之違法。惟查：原判決已敘明上訴人於原審所為具有販賣 第三級毒品以營利之犯意之自白，為可採信之理由，縱未說 明徐信貴之相關證詞，是否足為有利於上訴人之認定，於判 決不生影響。況上訴人於原審供述：其拿10包新臺幣（下同 ）4,500元，1包賣500元，加上車資，沒有賺多少等語。此 部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決 已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，為事實上之 爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。
五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代 購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品 、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要區別， 亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重 要主觀構成要件事實。行為人僅承認無償轉讓、合資購買、 代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或否認有 營利之意圖，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無 前揭減輕其刑規定之適用。關於上訴人販賣第三級毒品未遂 部分，有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。原 判決已敘明：上訴人於警詢、偵查及第一審均否認販賣第三 級毒品（未遂）犯行，於原審始坦承犯行，與毒品危害防制 條例第17條第2項所定於偵查及歷次審判中均自白之減輕其 刑要件不符，自不得依上開規定減輕其刑之旨。依原判決認 定之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。上訴人提起 第三審上訴，以其辯護人於偵查中陳述其就販賣第三級毒品 未遂部分，已坦承犯行，請考量其已自白，予以交保。另其 於第一審坦承販賣第三級毒品未遂之事實，僅爭執係「陷害 教唆」。原判決認其無前揭規定之適用，有所違誤。惟查： 上訴人於偵查中供稱毒品進價也是每包500元，沒有賺錢； 嗣於第一審否認檢察官起訴販賣毒品未遂之犯罪事實，供稱 ：徐信貴叫其順便幫他拿咖啡包，其進價每包500元，4包向 徐信貴收2千元。徐信貴之後又傳訊息說他朋友要，其再去 一趟，拿一樣的咖啡包給他朋友等語。上訴人既未坦認其有 營利之意圖，自難認其於偵查及第一審均已自白販賣第三級 毒品未遂之犯罪事實。此部分上訴意旨，係就原判決已說明 之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，仍非上訴第三 審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日