最高法院刑事判決
112年度台上字第1140號
上 訴 人 李咏縓（原名李永正）
選任辯護人 馬興平律師
上 訴 人 巫孟庭（原名巫昱萱）
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國111年11月16日第二審判決（111年度上訴字第
350號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6856、13
103、13425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審審理結果，認為上訴人李咏縓(原名李永正)、巫 孟庭(原名巫昱萱)(以上2人，下稱上訴人等)之犯行明確， 因而適用行為時毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第 2項及刑法第55條規定，論處上訴人等共同意圖販賣而持有 第三級毒品罪刑(均想像競合犯毒品條例第5條第4項之意圖 販賣而持有第四級毒品罪，均處有期徒刑1年10月，其中李 咏縓為累犯)並諭知沒收。上訴人等不服第一審判決之刑， 提起第二審上訴，原審審理後，認為第一審判決前述刑之宣 告並無違誤，予以維持，進而駁回上訴人等在第二審之上訴 。從形式上觀察，並無違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠李咏縓部分：
1.李咏縓前因犯妨害自由罪，經原審法院判處有期徒刑4月
確定，復另犯他案經判刑確定，以上2案並經定應執行刑 為有期徒刑2年1月確定；其後李咏縓縮短刑期假釋出監， 於民國104年8月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執 行完畢論。然因李咏縓另犯之他案，屬少年刑事判決，依 少年事件處理法規定，於刑之執行完畢3年後，視為未曾 受該宣告，前案資料，應予塗銷。以上為原審確認之事實 。李咏縓於刑之執行完畢3年後既視為未受刑之宣告，原 審認本案成立累犯，於法有違。
2.李咏縓僅幫忙包裝（毒品）咖啡包約5日，即被查獲，所 參與及分工者為勞務工作，且尚未獲得薪資；與咖啡包所 有者論處相同罪責，有違比例原則及罪責原則；原審未依 犯罪情節具體審酌，而未適用刑法第59條規定，應撤銷發 回。
㈡巫孟庭部分
1.巫孟庭所涉本案犯罪情節及不法內涵顯較同案被告林維安 (本院按：林維安不服第一審科刑判決提起第二審上訴後 ，已經原判決駁回確定)輕微。且巫孟庭年紀尚輕，係受 「林昱廷」支配之角色，無任何主導地位，亦未受配犯罪 利益，堪認惡性及情節非鉅；加以自始坦承犯行，犯後態 度佳，過程中亦充分配合司法偵查，縱依毒品條例第17條 第2項減輕其刑，仍嫌過重。原審未細究以上內涵，就林 維安部分適用刑法第59條規定，卻認巫孟庭無該規定之適 用，違反罪刑相當、比例及平等原則。原審未詳述巫孟庭 有無特殊原因及環境，在客觀上足以引起一般之同情，以 及宣告法定最低度刑是否猶嫌情輕法重，亦屬理由不備之 判決違法。
2.巫孟庭係初犯，有穩定工作，並有長輩待扶養，平常更熱 心公益，再參諸前述犯後態度，無使之入監執行必要。原 審未確實詳酌各情，而敘明如何不宜宣告緩刑之完備理由 ，有判決不備理由之違法。
四、惟查：
㈠李咏縓前因犯○○○○及剝奪他人行動自由罪，先後經法院判處 有期徒刑2年及4月確定，經法院裁定應執行有期徒刑2年1月 後，已於104年8月13日執行完畢之事實，有李咏縓之前案紀 錄表可按。其次，李咏縓所犯○○○○部分，屬少年犯罪，依少 年事件處理法第83條之1第1項規定，於刑之執行完畢後，固 視為未曾受刑之宣告。然李咏縓犯剝奪他人行動自由罪時已 逾18歲，非屬少年事件處理法第2條所稱12歲以上18歲未滿 之人，而無同法第83條之1第1項規定之適用，亦即此部分犯 罪，並無「視為未曾受刑之宣告」之問題；該罪既於104年8
月13日執行完畢，則李咏縓於109年3月25日故意再犯本案之 罪，因係在徒刑執行完畢後5年以內所為，自為累犯。原判 決為相同之認定(見原判決第7頁)，並無李咏縓上訴所指之 違法。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為上訴人等之本 案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人 等受共同被告林昱廷直接或間接邀集至分裝工廠，再依指示 進行秤重、分裝作業，處於受支配角色，犯罪情節較輕，但 難謂係遭強迫或在自由遭限制下而無奈配合，或有何因特殊 原因或情狀而犯罪。且上訴人等智識成熟，具相當社會生活 經驗，其等明知毒品危害深遠，卻為獲取報酬，分裝毒品， 對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫；其等所稱非犯 罪主導角色，未取得任何犯罪所得，犯罪情節輕微等情，均 經第一審審酌；且依毒品條例第17條第2項規定減輕，及對 李咏縓累犯加重後，所得量處之最低法定刑，相較原先法定 最低度刑為3年，已大幅降低，亦無立法過嚴，情輕法重之 情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，而堪憫恕等語 (見原判決第12、13頁)。有關林維安何以應適用刑法第59條 ，上訴人等與林維安有如何之差異而不能比附適用，亦說明 其理由(見原判決第8、9、13、14頁)。亦即已就上訴人等之 本案犯罪並非有何特殊之原因與環境等，而在客觀上足以引 起一般同情，以及刑法59條之適用，於同案被告間何以會有 差異，均予敘明。核其論斷，並無濫用裁量職權之違法情形 。上訴人等關於此部分之上訴，係就原審裁量職權之合法行 使，再為爭執，難認是適法之上訴第三審理由。 ㈢關於對李咏縓之量刑，原判決認第一審之量刑並無不當，予 以維持，已說明其理由，略以：第一審已以各被告責任為基 礎，經斟酌其等犯罪情節、對於社會秩序影響、參與程度輕 重、前科素行、犯後態度、暨其智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀而為量刑；已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適 法範圍內裁量等語(見原判決第9、10、14頁)。經核於刑法 第57條之規定，並無不合，而不能指為違法。又第一審及原 判決並未認定扣案之毒品咖啡包係何人所有；李咏縓上訴泛 指其獲判與毒品咖啡包所有者相同之刑度，指摘原判決違反 比例原則及罪責原則等語，亦非合法之上訴理由。 ㈣關於巫孟庭之辯護人宣告緩刑之請求，原審已敘明不應准許
之理由，略以：巫孟庭雖無前案紀錄，但係為貪圖暴利而為 本案犯行，非偶然觸法；且其分裝毒品咖啡包，助長毒品流 通，戕害國民身心健康，違反國家防制毒品禁令，對整體法 規範之對抗性非輕，並無暫不執行為適當之情形(見原判決 第14頁)。已就巫孟庭何以並無「以暫不執行為適當」情形 ，說明其理由，所為論斷，於法尚無不合。巫孟庭就屬於原 審裁量職權之適法行使，且已經原判決明白說明之事項，再 事爭執，並非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違反法律上之程式，俱應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 蔡新毅
法 官 吳秋宏
法 官 蘇素娥
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日