臺灣雲林地方法院民事判決
112年度六簡字第102號
原 告 游純美
訴訟代理人 林典良
被 告 麥玉芬
訴訟代理人 鍾志強
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國112年5 月8日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣○○○○段0000地號土地，經雲林縣斗六地政事務所於民國85年以斗地普字第010970號收件，於民國85年7月24日登記，設定擔保債權總金額新臺幣35萬元，存續期間自民國85年7月22日起至民國85年10月21日止，清償日期為民國85年10月21日，設定權利範圍為5分之1之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。本件原告起訴請求 塗銷抵押權登記，屬因不動產之物權涉訟，且該抵押權之標 的物即原告所有坐落雲林縣○○○○段0000地號土地（下稱系爭 土地）係位於本院轄區，是本院自有管轄權，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告所有之系爭土地，前經被告於85年間設 定抵押權（下稱系爭抵押權）。但該擔保債權請求權時效已 消滅，該抵押權也因5 年除斥期間屆滿而消滅，為此，爰提 起本件訴訟，請求被告塗銷系爭土地抵押權登記。並聲明： 如主文所示。
二、被告則以：沒有意見等語，資為抗辯。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之系爭土地登 記第一類謄本為證（見本院卷第3 頁），已堪信原告主張為 真實。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、第 880 條分別定有明文。而按消滅時效有中斷或不完成之問題 ，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其 權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期 間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨 參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條第1 項中段亦規定甚明。又所有人排除侵害請 求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權 內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記 始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登 記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴 請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照） 。查本院審酌系爭抵押權所擔保之債權，其存續期間自85年 7 月22 日起至85年10月21日止、清償日期為85年10月21日 等情，有前揭系爭土地登記第一類謄本可稽，依民法第125 條規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權，如以一般時效期 間最長之15年計算，該項債權請求權遲至100年10月20日即 已罹於時效而消滅，遍查卷內復無其他證據證明被告曾於消 滅時效完成後5 年間實行系爭抵押權，是被告既未於系爭抵 押權所擔保之債權請求權消滅時效完成後5 年內即105年10 月20日前實行系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵 押權應已歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，原告基於系爭土 地所有人地位依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將 系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。從而，原告依民法第 880 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭土地 上之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。四、本件雖係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決 確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為 自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13 0 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人 已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原 告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權 之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第 1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 書記官 蔡嘉萍