臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
111年度宜簡字第311號
原 告 福德祀
法定代理人 李明旺
被 告 林添壽
林呂阿娥
林建興
林建銘
林子堯
林麗敏
林依臻
林雅惠
林俊枝
游錦裕
游錦淡
游愛珠
游愛味
林游愛蜜
游燕雪
游燕貴
唐玉階
唐璟誼
唐明宜
唐京睦
唐子茜
唐正宜
唐全宜
唐敏真
林罕
高林阿桃
呂林阿玉
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國112年4月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林添壽應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附表一所
示之地上權設定登記予以塗銷。
被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗敏、林依臻、林
雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、游愛味、林游愛蜜、
游燕雪、游燕貴、唐玉階、唐璟誼、唐明宜、唐京睦、唐子茜、
唐正宜、唐全宜、唐敏真、林罕、高林阿桃、呂林阿玉應將被繼
承人林樹欉就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附表二所示
之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件除被告林添壽、林建興、林俊枝、唐璟誼外，其餘被告
經本院合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情事，爰依原告福德祀之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地），重劃
前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段000地號，民國36年7月1日總登記
時登記為原告所有，依35年10月2日公布施行之土地登記規
則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，
權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得
由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土
地增值稅，應由權利人代納之」，同規則第32條規定：「證
明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保
長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒
情事，並證明其原文件不能提出之實情」，依上開規定，地
上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，應以其與土地所有權
人間確有地上權設定之合意為前提要件，亦即土地使用人確
已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不
能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具
不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書，另於證明登記
原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證
書，證明原文件不能提出之實情，權利人始能本於此規定單
獨聲請登記，倘其等間未有前述合意，地上權根本不存在，
該單獨聲請登記自非適法，縱經設定登記亦不生效力。被告
林添壽之被繼承林金和及被告林呂阿娥、林建興、林建銘、
林子堯、林麗敏、林依臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦
淡、游愛珠、游愛味、林游愛蜜、游燕雪、游燕貴、唐玉階
、唐璟誼、唐明宜、唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐
敏真、林罕、高林阿桃、呂林阿玉之被繼承林樹欉38年間申
請就系爭土地設定地上權（內容分別如附表一、二所示，以
下稱系爭地上權）申請人欄載「義務人李大怣亡」，足證原
告當時並未會同其等申請設定系爭地上權登記，故系爭地上
權應屬單獨聲請登記之情形。依林金和等人於38年間向地政
機關聲請設定系爭地上權登記時，其他項權利登記聲請書關
於申請人欄載明「所有權人福德祀管理人李大怣」，然申請
人欄卻載「義務人李大怣亡」，李大怣當時並非系爭土地之
所有權人，且「李大怣」於林金和等人聲請設定系爭地上權
前已亡故，由此足證林金和等人於聲請設定系爭地上權登記
當時，不可能與系爭土地所有權人即原告間有任何地上權契
約之合意存在，則林金和、林樹欉單獨聲請設定系爭地上權
之登記，顯已違反上開法文之規定，地政機關遽予登記，自
非適法。另林金和等人向地政機關單獨聲請設定系爭地上權
登記時所提出「土地房屋登記保證書」之其中保證原因欄載
「一、該房屋確屬林金和外二名等于民國三十七年二月間共
同建築未有保存登記並無憑證。二、基地所有人福德祀管理
人李大怣早亡故，無法取得地上權設定登記」，依上開保證
原因欄所載之内容，並未有符合前開土地登記規則規定之特
殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記之情事，是依前揭說
明，林金和等人單獨所為系爭地上權登記之聲請，即與當時
有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定「其與土地
所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓
致義務人共同聲請登記」之要件不相符合，從而其所為系爭
地上權之登記，應非適法。
㈡次按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，
不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係
指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法
律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無
效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其
後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其
效力。設定地上權係為物權行為，依民法第760條規定，不
動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行
為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則
上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地
登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具土地登記規則
第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，
此乃為法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此
單獨聲請之地上權登記，即非適法，換言之，即存有無效之
原因，而自始、當然、確定不發生效力。被告林添壽之被繼
承人林金和及被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林
麗敏、林依臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠
、游愛味、林游愛蜜、游燕雪、游燕貴、唐玉階、唐璟誼、
唐明宜、唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐敏真、林罕
、高林阿桃、呂林阿玉之被繼承人林樹欉於38年間單獨聲請
系爭地上權設定登記時，不備土地登記規則第17條、第32條
第1項之要件，而具有無效之原因，是依上開說明，系爭地
上權之登記，乃自始、當然、確定不發生效力。原告為系爭
土地所有人，而系爭地上權設定登記為自始無效，已如前述
，則系爭地上權設定登記對原告就系爭土地所有權之圓滿行
使，即構成妨害，被告林添壽之被繼承人即被告林金和及被
告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗敏、林依臻、
林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、游愛味、林游
愛蜜、游燕雪、游燕貴、唐玉階、唐璟誼、唐明宜、唐京睦
、唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐敏真、林罕、高林阿桃、呂
林阿玉之被繼承人林樹欉即負有塗銷系爭地上權設定登記之
義務，然林金和、林樹欉已分別亡故，被告林添壽為林金和
之法定繼承人，雖已辦竣系爭地上權分割繼承登記，然系爭
地上權設定登記為自始無效，自不因其事後辦竣分割繼承登
記而變為有效，另被告呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、
林麗敏、林依臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛
珠、游愛味、林游愛蜜、游燕雪、游燕貴、唐玉階、唐璟誼
、唐明宜、唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐敏真、林
罕、高林阿桃、呂林阿玉為林樹欉之法定繼承人，則原告本
於所有權之作用，依前揭規定，自得請求前揭被告等人將系
爭地上權設定登記予以塗銷。
㈢聲明：⒈請求判決被告林添壽就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○
段000地號土地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於85年收件，
收件字號00字第013609號，登記日期為85年7月17日，權利
人為林添壽，權利範圍為3分之1，存續期間為不定期限，設
定權利範圍為23.20公尺之地上權分割繼承登記，應予塗銷
。⒉請求判決被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林
麗敏、林依臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠
、游愛味、林游愛蜜、游燕雪、 游燕貴、唐玉階、唐璟誼
、唐明宜、唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、 唐敏真、
林罕、高林阿桃、呂林阿玉就原告所有第1項聲明所示之土
地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於38年收件，收件字號為00
字第000000號，登記日期為39年9月1日，權利人為上開被告
之被繼承人林樹欉，權利範圍為3分之1，存續期間為不定期
限，設定權利範圍為23.2平方公尺之地上權設定登記，應予
塗銷。
三、被告方面：
㈠被告林添壽則以：當時有地上物，是1間土造房子，颱風來的
時候將房子吹倒了，之後就沒有房子了，房子是在70年左右
倒掉的，之後就沒有辦法再興建了，因為土地的狀況很複雜
，地上權是被告林添壽在85年間繼承而來的等語置辯（見本
院卷㈡第19頁至第20頁），並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林建興、林建銘則以：這是祖先留下來的想要保存，不
想塗銷，在該處沒有地上物了，被告林建興的爺爺是林樹欉
，在原來的範圍內林樹欉的房子已經不存在了，是後來在隔
壁的地方又蓋起來了等語置辯（見本院卷㈡第20頁），並聲
明：原告之訴駁回。
㈢被告林建銘則以：本來是爺爺林樹欉在住的，辦塗銷就等於
沒有了，宜蘭縣○○鄉○○路000號是被告林建銘的母親在住的
，本來是爺爺林樹欉在住的，不知道現在要塗銷的是哪個部
分等語置辯（見本院卷㈡第20頁），並聲明：原告之訴駁回
。
㈣被告林俊枝則以：被告林俊枝的前人以前就住在那裡，已經
住了100多年了，被告林俊枝目前是住在宜蘭縣○○鄉○○路000
號之3等語置辯（見本院卷㈡第20頁），並聲明：原告之訴駁
回。
㈤被告唐璟誼、唐正宜則以：林樹欉是被告唐璟誼、唐正宜的
外祖父，不願意塗銷地上權置辯（見本院卷㈡第20頁），並
聲明：原告之訴駁回。
㈥其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀作
何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠原告主張系爭土地為原告所有，其上設定有系爭地上權，如
附表二所示地上權設定權利人林樹欉之繼承人及再轉繼承人
為被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗敏、林依
臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、游愛味、
林游愛蜜、游燕雪、 游燕貴、唐玉階、唐璟誼、唐明宜、
唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、 唐敏真、林罕、高林
阿桃、呂林阿玉，如附表二所示地上權迄未辦理繼承登記等
情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本、土地舊簿
資料、他項權利登記聲請書、土地房屋登記保證書、繼承系
統表、戶籍謄本等件為證，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所111
年10月17日宜地伍字第1100009567號函在卷可稽，且為被告
所不爭執，堪信屬實。
㈡依當時有效施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由
權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓
致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證
書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之
」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書
狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前
項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提
出之實情」，及臺灣省政府38年11月10日訂頒之「臺灣省各
縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」第1項規
定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用
人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上
權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明
不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書
及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，
單獨申請登記」等，均以須有地上權設定合意為前提。據此
，凡地上權設定登記者，由權利人及義務人共同聲請為原則
，但權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時
，或建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合
法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請
者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，始例
外得依照上述法令，檢附相關資料而由權利人聲請單獨登記
。蓋法令允許單獨聲請地上權登記者，乃鑑於當時社會動盪
，土地所有人可能行蹤不明或拒絕辦理，權利人之證明登記
原因文件或土地權利書狀亦恐有散失而致不能提出，為保障
權利人之合法權利，乃要求權利人出具鄉鎮保長或四鄰或店
鋪保證書、鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，以昭公信
，純屬便宜規定，仍須以單獨聲請人具有合法有效使用土地
之權利為前提，此為例外之情形，依照法理自應從嚴解釋，
先予敘明。
㈢查系爭地上權於38年11月26日申請設定登記時，係由地上權
人林金和、林樹欉出具申請書及土地房屋登記保證書單獨聲
請登記，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所111年10月17日宜地伍
字第1110009567號函檢送之地上權登記申請書、土地房屋登
記保證書、建物平面圖、房屋贈與證在卷可稽（見本院卷第
219頁至第258頁），此亦為被告所不爭執，自堪認系爭地上
權之設定登記係由林金和、林樹欉單獨聲請登記，而未會同
系爭土地所有權人共同辦理之事實，堪可認定。而按不動產
物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759
條之1第1項固有明文。惟各當事人就其所主張有利於己之事
實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲
否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345
號裁例參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實
者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主
張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決
意旨參照）。而於38年間土地登記之權利人，固得依前開當
時有效施行之舊土地登記規則第17條、第32條第1項之規定
單獨聲請登記，惟依其規定，地上權設定之權利人欲聲請單
獨登記者，仍需以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設
定之合意」之物權行為為要件，亦即土地使用人確實已與土
地所有人合意成立地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲
請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同
聲請登記理由」之保證書單獨申請，其於證明登記原因文件
不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。本件
系爭地上權固經林金和、林樹欉依據舊土地登記規則第17條
、第32條第1項之規定單獨聲請辦理土地登記在案，申請設
定日期為「38年11月26日」，惟被告之被繼承人林金和、林
樹欉就系爭地上權登記時，其所提出之資料記載：「地基係
福德祀管理人李大怣死亡無法取得地上權設立登記」等語，
是林金和、林樹欉當無可能於38年11月26日與李大怣合意設
定系爭地上權，此與一般由土地所有權人與地上權人合意成
立地上權契約之常態情形顯有未合。再者，林金和、林樹欉
係以不能覓致義務人共同聲請為由而聲請單獨辦理系爭地上
權登記，依照前述注意事項之規定，本應檢附鄉鎮區公所保
證書及繳納租金等憑據，林金和、林樹欉檢附之資料係鄰長
或四鄰之保證書，形式上固有未合。惟縱欠缺鄉鎮區公所之
保證書，而與注意事項所規定應具備之要件不合，但如與上
開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反
法律之強制規定而無效（最高法院88年度台上字第3006號判
決意旨參照）。故本件仍應審究是否符合土地登記規則規定
「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，
得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」之要
件，而前述土地房屋登記保證書雖係證明登記原因文件或土
地權利書狀不能提出時之替代方式，但林金和、林樹欉是否
有使用系爭土地之權利，依申請當時所提出之土地房屋登記
保證書之內容觀之，其係保證「一、該建物房確係林樹欉于
民國三七年再築未保存登記並無憑件。二、地基係福德祀管
理人李大怣死亡無法取得地上權設定登記」、「一、該房屋
確屬林金和外二名等于民國三十七年二月間共同建築未有保
存登記並無憑證。二、地基所有人福德祀管理人李大怣早亡
故，無法取得地上權設定登記」，並非保證雙方間確有地上
權設定之合意而不能覓致義務人共同聲請登記，該保證書與
前開土地登記規則之規定已有未合，且該保證書既已明示土
地所有人之管理人早已死亡，則林金和、林樹欉是否確有使
用系爭土地之權利、其有何特殊情形不能覓至土地所有人之
新管理人共同聲請，即屬可疑，自亦無從依此而認定林金和
、林樹欉與土地所有權人間有設定地上權之合意甚明。本院
認為被告之被繼承人林金和、林樹欉單獨聲請之系爭地上權
登記，核與前述之土地登記規則及注意事項所規定之要件均
有未合，依法自屬無效。又法律上之無效係自始、當然、確
定無效，而系爭地上權之設定既應認為無效，則其登記存在
於系爭土地上，即屬對土地所有權圓滿狀態之妨害，則原告
基於系爭土地所有人地位，本於所有權權能，依民法第767
條規定，請求地上權人即被告林添壽、林樹欉之繼承人即本
件被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗敏、林依
臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、游愛味、
林游愛蜜、游燕雪、 游燕貴、唐玉階、唐璟誼、唐明宜、
唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐敏真、林罕、高林阿
桃、呂林阿玉塗銷系爭地上權之登記，即有理由，應予准許
。
㈣又如附表二所示之地上權設定登記既均為自始無效，被告林
呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗敏、林依臻、林雅
惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、游愛味、林游愛蜜
、游燕雪、 游燕貴、唐玉階、唐璟誼、唐明宜、唐京睦、
唐子茜、唐正宜、唐全宜、唐敏真、林罕、高林阿桃、呂林
阿玉即無從因繼承而合法取得如附表二所示之地上權，故本
件自無先命被告林呂阿娥、林建興、林建銘、林子堯、林麗
敏、林依臻、林雅惠、林俊枝、游錦裕、游錦淡、游愛珠、
游愛味、林游愛蜜、游燕雪、 游燕貴、唐玉階、唐璟誼、
唐明宜、唐京睦、唐子茜、唐正宜、唐全宜、 唐敏真、林
罕、高林阿桃、呂林阿玉辦理繼承登記，再為塗銷登記之必
要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段規定，訴請如主
文第1項所示內容之判決，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據
，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用分擔依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
宜蘭簡易庭 法 官 張淑華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，
同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應
於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附
繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
書記官 謝佩欣
附表一：
土地坐落 土地他項權利部登記次序 地上權設定之收件年期、字號 登記地上權人 登記日期 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 地租（新臺幣） 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 0000-000 85年字第013609號 林添壽 85年7月17日 3分之1 23.20平方公尺 不定期限 （空白）
附表二：
土地坐落 土地他項權利部登記次序 地上權設定之收件年期、字號 登記地上權人 登記日期 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 地租（新臺幣） 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 0000-000 38年字第000000號 林樹欉 39年9月1日 3分之1 23.20平方公尺 不定期限 （空白）