臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第339號
原 告 黃泉成
訴訟代理人 張坤明律師
被 告 呂孟娟
呂宜
共 同
訴訟代理人 許崇賓律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國111年4月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262條第1項定有明文。查，原告起訴時原聲明：一、臺灣 高雄地方法院110年度司執字第115877號強制執行事件（下 稱系爭強制執行程序）就如附表所示不動產（下稱系爭不動 產）所為之強制執行程序應予撤銷。二、被告應將坐落於高 雄市○○區○○○段○○段000000號，權利範圍2分之1土地，與高 雄市○○區○○○段○○段0000號，權利範圍2分之1建物，於民國1 09年11月12日所為之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登 記予以塗銷（本院審訴卷第9至10頁），嗣於111年3月25日 具狀撤回前開聲明第2項，經核與首揭規定相符，應予准許 。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告以本院110年度司票字第3939號民事裁定（下稱系爭裁定 ）就登記為訴外人即債務人黃昭勳之系爭不動產聲請強制執 行，經本院以系爭執行程序受理。惟系爭不動產係黃昭勳竊 取原告之身分證、印章與系爭不動產所有權狀後，向不知情 之高雄○○○○○○○○申請原告之印鑑證明，再持該印鑑證明與系 爭不動產所有權狀以贈與為登記（下稱系爭贈與登記）原因 辦理移轉所有權登記予自己名下。被告明知上情，仍與黃昭 勳通謀虛偽就系爭不動產設定系爭抵押權，實際上被告並未 足額給付借款金額予黃昭勳，原告乃依民法第87條第1項前 段、第118條之規定，拒絕承認上開無權處分行為之效力， 且渠等通謀虛偽就系爭不動產設定系爭抵押權之處分行為亦
違反公序良俗而無效，是系爭不動產所有權人仍為原告。 ㈡縱然黃昭勳與被告間確有借款契約存在，惟該借款契約除構 成民法第74條第1項暴利行為及違反民法第206條之巧取利益 禁止，且實際利率超過民法第205條所定約定利率上限等無 效事由，故依瑕疵共同原則及民法第71條本文、第72條等規 定，系爭抵押權應為無效。再者，該借款契約及系爭抵押權 設定契約均屬定型化契約，且被上訴人又為辦理民間借款之 企業經營者，故該借款契約及抵押權設定契約應有消費者保 護法（下稱消保法）及民法第247條之1規定之適用，而該借 款契約及系爭抵押權設定契約中之條款顯有違反消保法第11 條之1第1項、第3項、第12條第1項、第2項第1款及第16條與 民法第247條之1規定，亦應為無效。
㈢系爭抵押權存有前開眾多無效之情形，原告既為系爭不動產 之實際所有人，且非被告之債務人而無債權債務關係，爰依 強制執行法第15條規定，訴請本院撤銷系爭執行程序。並聲 明：系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則以：黃昭勳經由被告之投資代理人朱浤睿，向被告借 款，於109年11月6日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約） ，借貸金額3,550,000元，且由黃昭勳提供系爭不動產辦理 設定系爭抵押權，以為擔保。被告就黃昭勳竊取上訴人之身 分證、印章及系爭房地權狀乙節，均不知情，為善意第三人 ，應受善意受讓之保護。又系爭借款契約及系爭抵押權之設 定並無原告主張之無效事由存在應屬有效，黃昭勳逾期清償 借款，被告依法執行爰屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第232至233頁） ㈠系爭房地目前登記所有權人為黃昭勳與曾惠玲，權利範圍為 各2分之1。
㈡被告呂孟娟為系爭不動產登記之第1順位最高限額抵押權人， 被告呂宜為系爭不動產登記之第2順位最高限額抵押權人（ 即為前述系爭抵押權）。系爭抵押權設定義務人及債務人皆 為黃昭勳。擔保金額各為7,100,000元。 ㈢原告為黃昭勳之父。黃昭勳於109年4月27日，拿取原告之身 分證、印章、系爭房地之所有權狀，並持原告委託書後，至 高雄○○○○○○○○，陳稱受原告委託，代原告申請印鑑證明，復 於109年4月28日攜帶上開資料，至張安鎮地政士事務所，委 託辦理系爭贈與登記。
㈣黃昭勳於109年11月6日透過訴外人朱浤睿，向被告借款新臺 幣3,550,000元（月息2分，每月利息71,000元），並簽立系 爭借款契約。
㈤被告以系爭裁定聲請本院強制執行系爭房地，經系爭強制執 行程序受理。
四、本件爭點：
㈠系爭抵押權有系爭抵押權是否為黃昭勳與被告通謀虛偽所設 定？系爭抵押權是否因系爭借款契約為無效進而併同無效？ ㈡原告得否請求撤銷系爭執行程序？ 五、得心證之理由：
㈠系爭不動產之實際所有權人應為原告：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記不生效力，民法第758條定有明文。復按無代理權 人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為 ，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕 承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人 事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力 （最高法院85年台上字第963號民事判例意旨參照）。 ⒉經查，原告主張黃昭勳於109年4月27日，竊取原告之身分證 、印章及系爭房地權狀，並偽造原告委託書後，至高雄○○○○ ○○○○，謊稱受原告委託，代原告申請印鑑證明，復於同年月 28日攜帶上開證件資料，至張安鎮地政士事務所，委託辦理 系爭贈與登記，而系爭贈與登記業經本院110年度訴字第142 0號塗銷所有權移轉登記事件（上訴審案號為臺灣高等法院 高雄分院111年度上字第155號，下稱原審為另案原審、上訴 審為另案上訴審，合稱另案訴訟）認定系爭贈與登記確有無 權代理之情事，原告復表明拒絕承認，即應認定為無效，並 判令黃昭勳應將系爭贈與登記予以塗銷，而該判決業經另案 上訴審駁回確定等情。此有高雄市稅捐稽徵處110年房屋稅 繳款書、委託書、印鑑證明申請書、印鑑證明、高雄市政府 地政局三民地政事務所（下稱三民地政）109年5月8日土地 登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有 權贈與移轉契約書、高雄市政府警察局三民第一分局三民派 出所受（處）理案件證明單、三民地政111年2月8日高市地 登字第11170103800號函所附系爭不動產公務用謄本及異動 索引、另案訴訟判決在卷可稽（本院審訴卷第23、27至46頁 、第65至80頁、本院卷第171至178頁），並經本院依職權調 閱另案訴訟之電子卷證審閱無誤，此部分事實應可認定。是 故系爭贈與登記既經認定為無權代理，而具有塗銷之事由， 揆諸前開說明，系爭贈與登記即不能對本人發生效力，則該 贈與不動產之物權行為亦應不生效力，故原告與黃昭勳間並 無所有權變動之事由存在，縱系爭不動產之所有權人仍登記 為黃昭勳，然此僅為形式上之登記尚未予塗銷之故，實質之
所有權人實應為原告。
㈡系爭抵押權之設定行為並非通謀虛偽亦無違反公序良俗，被 告已善意取得系爭抵押權，系爭抵押權亦無原告主張之無效 事由存在：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因 信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之 登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響， 民法第759條之1定有明文。是如第三人因信賴登記而取得土 地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應 受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任。查系爭不 動產原登記為原告所有，係遭黃昭勳竊取上訴人證件將系爭 房地辦理所有權移轉登記予黃昭勳，嗣黃昭勳為擔保其向被 告之借款債務，而提供系爭不動產設定系爭抵押權登記予被 告，雖屬無權處分，然據黃昭勳陳稱：未曾告知朱浤睿伊有 拿取上訴人上開文件資料，亦未曾見過被上訴人等語（另案 原審訴卷第31至32頁），足見被告抗辯黃昭勳竊取原告之身 分證、印章、系爭房地權狀乙節，均不知情，應善意取得系 爭抵押權登記等語實非無據。且參黃昭勳透過網路仲介LINE 暱稱為「二胎-LEE」與朱浤睿間之LINE對話紀錄，其中載有 「一胎民間260萬 房只有2分之1」、「確定對保及撥款在跟 我說一下」及「款項已收到」等語（本院卷第81至93頁）， 顯見黃昭勳確實係因與被告間有消費借貸關係存在，從而方 提供系爭不動產用以擔保債務，要無通謀虛偽之表徵，而原 告迄至本院言詞辯論終結時止，亦無提出其他證據以證明被 告對於黃昭勳非系爭不動產之真正權利人乙情知悉而非屬善 意，故原告主張系爭抵押權設定係屬無權處分，黃昭勳與被 告間係出於通謀虛偽所為並有背於公序良俗等情，並不可採 。
⒉次按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財 產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院 得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民 法第74條第1項定有明文。次按，民法第74條第1項所規定之 撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決 ，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此 項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法 律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度台上字第2521 號民事判決意旨參照）。查原告主張系爭借款契約構成民法 第74條暴利行為，然其並未提起撤銷之訴，僅係單純以攻擊 防禦方法提出，揆諸前揭說明，其主張已屬無據。再者，無 效之行為在法律行為當時即已確定不生效力，與得撤銷之行
為須經撤銷權人之撤銷始失其效力者，顯有不同（最高法院 32年上字第671號判決先例意旨參照），即所謂法律行為無 效，係指自始、當然、確定無效，與得撤銷之法律行為，於 撤銷權人依法撤銷前，仍屬有效，僅於撤銷後，始溯及自始 當然無效，兩者法律效果迥異。本件縱依原告主張系爭借款 契約構成暴利行為，依民法第74條規定，法律效果亦為得撤 銷並非無效，原告主張容有誤會。
⒊再按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之 原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內 不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高 限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保 不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不 特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之 從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決要旨參照） 。是最高限額抵押權在確定前，因抵押權之從屬性尚未回復 ，所擔保之債權即未由不特定債權轉為特定債權，自與普通 抵押權不同。申言之，在成立上從屬性來說，最高限額抵押 權最遲於實行抵押權時，有被擔保之債權存在即可，至於抵 押權成立時有無債權存在並不重要，縱使在設定抵押權之當 時無擔保債權發生，亦不影響最高限額抵押權之設定與效力 。查系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保債權確定日期為 120年11月11日等情，此有三民地政111年2月8日高市地登字 第11170103800號函附系爭不動產公務謄本及109年收件三專 字第052790、052800號設定及預告登記申請案相關資料在卷 可憑（本院審訴卷第65至74、81至110頁），則系爭抵押權 之確定日期既尚未屆至，且無其他法定或約定之確定事由發 生（民法第881條之5、第881條之10、第881條之11但書、第 881條之12第1項規定），是系爭抵押權所擔保之債權應尚未 確定，縱使系爭借款有原告所述之約定利率超過最高利率限 制，超過部分之約定，為無效，及巧取利益部分不得請求給 付之情形，然依上開說明，亦不影響系爭抵押權之設定與效 力，上訴人執此為由，依民法第71條、第72條規定及瑕疵共 同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效，亦非可採。 ⒋再按本法所用名詞定義如下：......二、企業經營者：指以 設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。 消保法第2條定有明文。故必以契約當事人之一方為企業經 營者，方有適用消保法藉此避免企業經營者利用其優勢締約 地位，使消費者接受顯不利己之約款拘束，是如締約之雙方 均非企業經營者，並無締約能力顯不對等之情，即無消保法 之適用。查原告固據前開黃昭勳透過網路仲介LINE暱稱為「
二胎-LEE」與朱浤睿間之LINE對話紀錄及對話中所出現朱浤 睿擔任日盛不動產理財顧問有限公司（下稱日盛公司）之名 片（下稱系爭名片），據此推認被告應為企業經營者而有消 保法之適用。參前開LINE對話紀錄固載有「我們公司手續費 10%」及「需了解客人狀況」等語句（本院卷第81頁），然 如前述該對話係黃昭勳所覓網路仲介與朱浤睿之對話，縱可 作為被告與黃昭勳間有透過居間仲介而成立消費借貸關係之 證明，惟尚難僅憑此即遽認對話中之「我們公司」即係指被 告所開設之專門辦理借貸之公司，而非指居間介紹黃昭勳與 被告間借款之仲介公司。復以系爭名片所載日盛公司之名稱 及地址，登入經濟部商工登記公示資料查詢網站，亦無任何 關於此間公司之資料存在（本院卷第163至166頁），而GOOG LE網路地圖上門牌號碼臺中市○○區市○路000號所顯示之實際 街景亦非為日盛公司（本院卷第167至170頁），該公司是否 實際存在已屬有疑，更遑論該公司為被告與朱浤睿所共同開 設並為專門從事借貸之公司，故原告主張被告為專門辦理貸 款業務之企業經營者，系爭借款契約及系爭抵押權設定契約 均應適用消保法等情，要未可採。
⒌末按附合契約（或定型化契約），指契約之一方當事人為與 不特定多數相對人訂立契約，預先就契約內容擬定交易條款 ，經相對人同意而成立之契約。此種契約，締約當事人之地 位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，相對人就契約 之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之人 ，挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約 之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取 相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由濫 用及破壞交易公平，始由法院依民法第247條之1規定，認為 「各別部分之約定」係顯失公平而屬無效。查被告並非企業 經營者等情，業如前述，則系爭借款契約及系爭抵押權設定 契約是否為被告用以與不特定多數人為消費借貸，而事先所 擬定者，已非無疑。縱認系爭借款契約為定型化契約，該契 約第4、5、6、8、11及12條確有顯失公平而無效，然此部分 之條款均未涉及第2條系爭抵押權設定，多為違約金、將來 移轉過戶所衍生之費用、增建部分須併同移轉及對於系爭不 動產之調查義務應由借款人負擔等條款，縱算此部分條款為 無效，然對於設定系爭抵押權條款之效力則均未有影響，是 原告主張系爭借款契約及系爭抵押權設定契約有違反消保法 及民法第247條之1規定，故系爭抵押權應屬無效等情，實難 參採。
㈢末按抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權
，具有物權之優先效力與追及效力，初不問其不動產所有人 之誰屬而有不同，抵押權人就供擔保之抵押不動產聲請強制 執行者，本於抵押權之追及效力，縱第三人就執行標的不動 產回復為所有人，亦難謂有足以排除強制執行之權利而得提 起異議之訴（最高法院105年度台抗字第520號民事裁定意旨 參照）。參前所述，系爭抵押權既已由被告善意取得且無任 何無效之事由，則被告執系爭裁定，依法對系爭不動產聲請 本院為強制執行，於法即屬有據，原告縱為系爭不動產之實 質所有權人，依前開說明，亦難認有何正當理由可請求撤銷 系爭執行程序。
六、綜上所述，原告依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執 行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 民事第一庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 劉定安
法 官 趙 彬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 書記官 洪王俞萍
附表：
編號 土地坐落 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積 （平方 公尺） 權利範圍 登記所有權人 １ 高雄市 ○○區 ○○○ ○ 0000-0 00 0/0 黃昭勳
編號 建號 基地坐落 建物門牌 建築式樣 主要建築 材料及房 屋層數 建物面積 （平方 公尺） 權利範圍 登記所有權人 １ 0000 高雄市○○區○○○段○○段000000地號 高雄市○ ○區○○ 街000巷0 號 加強磚造 3層 1層： 47.18 2層： 47.18 3層： 47.18 地下層： 17.78 總面積： 159.32 0/0 黃昭勳
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