臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第475號
112年度訴字第83號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡銘鴻
選任辯護人 梁凱富律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111
年度少連偵字第9、72號、111年度少偵字第13、14、15號、111
年度偵字第20753號），本院合併審理，判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號4所示之手機壹支沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號9所示之手機壹支沒收。不得易服勞役之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-M MC、Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N- Dimethylcathinone）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5 -Meo-MIPT、5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyl-tryptamine ）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟與少年陳○宇、曾○旭、鄭○豪、葉○安、張○鈞（真實姓 名詳卷，均另經臺灣高雄少年及家事法院判決）共同基於販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，於民 國110年8月31日，由少年張○鈞以通訊軟體微信（下稱微信 ）暱稱「鈞」在群組「南優質白牌叫車群」張貼「月底優惠 、限高雄、特調冷飲、1杯400、優惠需5杯以上」等暗示販 賣毒品咖啡包之文字，吸引想購買毒品之不特定第三人與其 聊天。適屏東縣政府警察局枋寮分局員警於110年9月2日執 行網路巡邏勤務時發現上開訊息內容，以暱稱「皓」之帳號 喬裝買家，與少年張○鈞聯繫（暱稱「鈞」、「邵智」）， 雙方於同年月28日18時許達成以新臺幣（下同）15,000元之 價格交易含有混合二種以上第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺 成分之毒品咖啡包45包之合意，丙○○隨即指示少年陳○宇、 曾○旭、鄭○豪、葉○安前往其位於高雄市前鎮區鎮川二巷110
號住處，並將含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包45包（ 外包裝為「長江七號」圖樣）交給少年陳○宇，於同日19時4 0分許，由少年曾○旭騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車 、少年陳○宇騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車、少年 鄭○豪騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年葉○安 一同前往高雄市○○區○○○路0號12樓，丙○○則在住處以手機指 揮現場，少年曾○旭先與喬裝買家之員警見面，待確認買家 後，由在1樓等待之少年陳○宇攜帶「長江七號」毒品咖啡包 45包，與少年葉○安一起至12樓交付予喬裝買家之員警，少 年鄭○豪在1樓把風。嗣少年陳○宇、葉○安將上開毒品咖啡包 45包交付予員警時，員警隨即表明身分，當場逮捕少年曾○ 旭、鄭○豪、葉○安、張○鈞，交易因而未遂。二、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依 藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥 之犯意，於110年9月27日23時許，在高雄市鳳山區五甲附近 河堤，無償提供重量不詳之含有愷他命之捲菸予少年鄭○豪 施用，嗣因少年鄭○豪於翌日（28日）因上開案件遭員警逮 捕，經採驗之尿液檢驗出含有愷他命代謝物成分，並經員警 持本院核發之搜索票至丙○○住處執行搜索，扣得附表編號1 至5所示之物，而悉上情。
三、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，依法不得販賣，竟與少年曾○文（真實姓名詳卷 ，另經臺灣高雄少年及家事法院判決）共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，於111年2月間，由暱稱「音島松池 」在微信陸續張貼「（飲料圖示）營」之暗示販賣毒品咖啡 包之文字，吸引想購買毒品之不特定第三人與其聊天。適高 雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警於111年2月17 日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息內容，以暱稱「恰恰吉 」之帳號喬裝買家，與「音島松池」聯繫，雙方於同年日20 時許達成以2,000元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包5包之合意，喬裝買家之員警依指 示匯款200元訂金至指定帳戶，丙○○隨即指示少年曾○文前往 其上揭住處拿取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包5包（外包裝為「南瓜籽」圖樣）。嗣於同日21時2 5分許，少年曾○文在高雄市三民區察哈爾一街與大連街口於 喬裝買家之員警見面，交付含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包5包予員警，員警旋即表明身分將其逮捕交易因而 未遂，並經員警持本院核發之搜索票至丙○○住處執行搜索，
扣得附表編號6至9所示之物，而悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局、高雄市政府警察局三民第 一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
本院以下所引被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述，經當 事人全部同意有證據能力（見本院111年度訴字第475號卷【 下稱院一卷】第101、359頁、本院112年度訴字第83號卷【 下稱院二卷】第48頁），本院審酌該等供述證據作成時之情 況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案 待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定， 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據 。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性 ，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠前開事實欄一、二、三所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵 訊及本院審理時均自白在卷（見屏東縣警察局枋寮分局枋警 偵字第11130284500號卷【下稱警一卷】第6、16頁、本院11 0年度聲羈字第408號卷第19頁、臺灣高雄地方檢察署111年 度少連偵字第9號卷【下稱偵一卷】第79頁、院一卷第380-3 81頁、高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第 11172115900號【下稱警三卷】第3-4頁、臺灣高雄地方檢察 署111年度偵字第20753號卷【下稱偵三卷】第26-28頁）， 核與證人即同案少年張○鈞、曾○旭、鄭○豪、葉○安、陳○宇 、曾○文於警詢、偵訊及少年法院之證述相符（見警一卷第8 9、108-109、122-123、127-128、136-137、150-152頁、偵 一卷第26-27頁、臺灣高雄少年及家事法院110年少調字第13 33號卷【下稱少調一卷】第19、21、155-157頁、臺灣高雄 地方檢察署110年度少他字第36號卷【下稱少他卷】第12-17 頁、偵一卷第83頁、高雄市政府警察局三民第一分局高市警 三一分偵字第11170512400號卷【下稱警四卷】第16-20頁、 臺灣高雄少年及家事法院111年少調字第253號卷【下稱少調 二卷】第13-17、121-123頁、臺灣高雄地方檢察署111年度 少偵字第17號卷【下稱偵四卷】第16頁），並有被告手機內 對話紀錄翻拍照片、少年張○鈞張貼之訊息及與喬裝買家員 警之對話紀錄、查獲之現場照片、內政部警政署刑事警察局 110年12月7日刑鑑字第1108025052號鑑定書（事實欄一部分 ，見警一卷第51-57、61-71、185-187、201-203頁）、尿液 採證編號姓名對照表（尿液檢體編號：枋偵查00000000，姓
名：鄭○豪）、正修科技大學超微量研究科技中心110年10月 19日R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號：枋偵查0000 0000）（事實欄二部分，見屏東縣警察局枋寮分局枋警偵字 第11130310800號卷【下稱警二卷】第249、313頁）、少年 曾○文與被告之對話紀錄、高雄市立凱旋醫院111年4月8日高 市凱醫驗字第72572號濫用藥物成品檢驗鑑定書、「音島松 池」與喬裝買家員警之對話紀錄、查獲現場照片（事實欄三 部分，見警三卷第9-14頁、警四卷第25-37、67頁）在卷可 稽，復經扣得附表編號4、9所示被告所有且供犯罪所用之物 ，此有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物照片、111年度檢管字第1535號、111年度院 總管字第926號扣押物品清單、高雄市政府警察局三民第一 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、111年度檢管字第236 6號、112年度院總管字第221號扣押物品清單可稽（見警一 卷第49、163-173頁、臺灣高雄地方檢察署111年度少連偵字 第72號卷【下稱偵二卷】第43頁、院一卷第47頁、警三卷第 37-41頁、偵三卷第59、65頁、本院112年度訴字第83號卷【 下稱院二卷】第39頁），足認被告上開任意性自白與事實相 符，且有證據補強，堪以認定。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告所為事實欄 一、三所示販賣第三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未 實際取得價金，惟參以被告自陳：我賣咖啡包是想要賺錢， 事實欄一如果有賣成功的話，可以賺2000元，事實欄三如果 有賣成功，可以賺400元等語（見警一卷第3、16頁、偵三卷 第28頁、院一卷第102頁），足證被告為本案事實欄一、三 所示販賣第三級毒品之犯行，其主觀上具有以販賣第三級毒 品從中賺取不法利益之營利意圖，應屬明確。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠法律說明：
⒈按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判 決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯
罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，事實欄一 部分，係少年張○鈞在微信群組「南優質白牌叫車群」中， 張貼「月底優惠、限高雄、特調冷飲、1杯400、優惠需5杯 以上」等文字、事實欄三部分，係暱稱「音島松池」之人在 微信張貼「（飲料圖示）營」等文字，均經被告自承上開文 字意指販賣毒品咖啡包等語（見警一卷第5頁、警三卷第4頁 ），少年張○鈞、暱稱「音島松池」之人分別以上開文字吸 引想購買毒品之不特定第三人與其等聯繫，被告再與之分工 而擔任負責派送毒品咖啡包之工作，被告本有販賣第三級毒 品咖啡包之故意，灼然至明，且少年張○鈞、暱稱「音島松 池」之人分別與喬裝買家之員警就買賣第三級毒品之價金及 數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，因喬裝 買家之員警自始無實際向被告等人購買毒品之真意，僅能論 以販賣未遂。
⒉愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項 之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用， 倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 如扣得之愷他命為結晶顆粒，行為人轉讓予他人施用之愷他 命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國 外非法輸入之禁藥，則行為人持有轉讓之愷他命，自屬國內 違法製造之偽藥。行為人明知為偽藥而轉讓，自同時該當於 毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法之法理，擇一處斷（最高法院105年度台 上字第1558號刑事判決參照）。查被告如事實欄二所轉讓之 愷他命，少年鄭○豪是將之摻入香菸施用，顯為粉末狀，既 非屬注射針劑，揆諸前揭判決意旨，顯非合法製藥所得，復 無從證明係自國外非法輸入，則被告轉讓予少年鄭○豪之愷
他命，自屬國內違法製造之偽藥。被告明知愷他命係未經核 准而擅自製造，仍將之無償轉讓予少年鄭○豪，自應優先適 用法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。 ㈡是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品未遂罪；如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪；如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢公訴意旨雖認被告持有純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他 命犯行應為其轉讓偽藥予少年鄭○豪之犯行所吸收，然藥事 法無處罰持有偽藥之明文，即持有偽藥並未構成犯罪，自無 持有偽藥之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之問題，況 且，參以被告於警詢及本院陳稱：110年12月7日經員警扣案 之愷他命是我自己要吸食的，是我於110年12月2日20時許購 得，與事實欄二轉讓予少年鄭○豪的那根煙不是同一批等語 （見警一卷第2、4頁、院一卷第102頁），堪認扣案如附表 編號1所示之愷他命8包並非被告為事實欄二犯行前所持有， 此部分公訴意旨實有誤會，且非在起訴範圍，本院無以審理 ，應由檢察官另為適法之處理。
㈣被告與同案少年張○鈞、曾○旭、鄭○豪、葉○安、陳○宇就事實 欄一所示犯行、被告與少年曾○文及暱稱「音島松池」之人 就事實欄三所示犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告所為上揭3犯行，犯意個別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告如事實欄一所為，係販賣第三級毒品而混合2種以上之毒 品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 ⒉公訴意旨就事實欄一部分雖主張被告與少年共同犯罪，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑，然查，被告為事實欄一所示行為時僅為18歲，尚非為成 年人，自無從適用上開規定加重其刑，於此敘明。 ⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。鑑於毒品 危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨，乃針對是 類案件，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事 實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使 偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省 訴訟勞費之效；其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之 事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有 所不同。是以，被告轉讓具偽藥性質之毒品，縱應優先適用
藥事法第83條第1項之規定論處，惟其案件本質上亦屬轉讓 毒品案件，被告於偵審中自白，與刑事訴訟程序儘早確定間 具有高度關聯性，而藥事法更無與上開規定相類似或衝突之 規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序 一致性要求，自應給予上開規定之減刑寬典，以調和上開各 法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨 及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾。從而， 行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，雖依法規競合重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處 ，但如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院刑事 大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告於 偵查及審判中均自白事實欄一、二、三所示犯行，已如前述 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒋被告雖已著手於事實欄一、三所示犯行，惟遭警設計誘捕致 實際上不能完成毒品交易，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
⒌被告之辯護人雖為被告之利益，就事實欄一、三所示犯行請 求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告並無何 非販賣第三級毒品予他人不可之正當事由，難認在客觀上足 以引起一般同情；並參以被告於本案犯罪動機、手段、販賣 毒品次數、對象等犯罪情節，及被告經依上開偵審自白規定 、未遂規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕 法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之 餘地，是辯護人上開所請，尚難准許。
⒍被告如事實欄一所為，有上揭加重及二減輕事由，依法先加 重後遞減輕其刑；如事實欄三所為，有上揭二減輕事由，依 法遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心 健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，依法不得販賣 、轉讓，被告卻為圖不法利益，販賣第三級毒品咖啡包予他 人，並轉讓偽藥予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序
匪淺，所為實屬不該；審酌被告販賣毒品、轉讓偽藥之種類 、數量，及於另案少年案件所扣案之第三級毒品咖啡包並未 流入市場即遭警查獲等情，兼衡被告坦承犯行之犯後態度， 暨參以被告自陳之智識程度、經濟狀況及家庭狀況等一切情 狀（涉及隱私，見院一卷第383頁），分別量處如主文所示 之刑。另查被告所犯事實欄一、三所示犯行，犯罪時間分別 為110年9月、111年2月，犯罪手法相似、交易之種類均為第 三級毒品，被告實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪 數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，就被告所犯如 事實欄一、三所示2罪定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號4、9所示之IPhon e 6S手機1支、IPhone 7手機1支，係被告所有分供事實欄一 、三所載犯行所用，業經被告陳稱在卷（見院一卷第102頁 、院二卷第49頁），依前揭規定，應分別隨同被告所犯罪項 下予以宣告沒收。
㈡犯罪所得部分，事實欄一所示犯行因被員警查獲而未實際收 取犯罪所得；事實欄三所示犯行員警雖有先行匯款200元訂 金，然依卷內證據難以認定被告有分受，自無須對被告諭知 沒收，附此敘明。
㈢末查，員警執行搜索時扣得如附表編號1至3、5至8所示之物 ，雖均為被告所有，然無積極證據證明與本案犯行有關，俱 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○、盧葆清提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 林怡姿
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 書記官 廖佳玲
附表：
編號 扣案物品名稱/數量 備註 執行時間：110年12月7日7時40分許 執行處所：高雄市前鎮區鎮川2巷110號 1 愷他命8包 2 夾鏈袋2袋 3 K盤1個 4 手機IPhone 6S（IMEI：000000000000000） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 5 手機IPhone 13（IMEI：000000000000000、000000000000000，SIM：0000000000） 執行時間：1111年7月13日11時20分 執行處所：高雄市前鎮區鎮川二巷110號 6 愷他命1包 7 K盤1個 8 手機IPhone 11 pro max（IMEI：000000000000000，SIM：0000000000） 9 手機IPhone 7（IMEI：000000000000000，SIM：+00000000000） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。