臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第10號
上 訴 人 顏登在
訴訟代理人 朱坤茂律師
被 上訴 人 陳鵬威
訴訟代理人 賴國欽律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國111年11月29
日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第199號第一審判決提起上訴
，本院於112年3月22日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付曾○民逾美金壹拾壹萬元本息，並由被上訴人代位受領部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前向其友人即訴外人曾○民借款，曾○ 民乃向被上訴人借款，欲將借得款項轉借予上訴人，被上訴 人同意後，先於民國100年11月7日匯款美金（下同）6萬元 至曾○民在台新國際商業銀行香港分行（下稱台新銀行）帳 號0000-000-0000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），曾○民 再於同日將上開金額轉匯至上訴人所經營之盟○科技企業有 限公司（下稱盟○公司）所設第一商業銀行高雄分行外幣帳 戶（下稱盟○公司外幣帳戶）內。又被上訴人於101年1月18 日續依曾○民指示匯款5萬元至盟○公司外幣帳戶內。其後曾○ 民為借款予上訴人，陸續再向被上訴人借款，被上訴人又透 過香港東亞銀行陸續匯款達19萬元至曾○民指定之帳戶。因 曾○民積欠被上訴人上開借款30萬元本息未為清償，上訴人 亦積欠曾○民上開同額債務，是被上訴人自得代位曾○民請求 上訴人給付30萬元，由被上訴人代位受領等情。爰依民法第 242條、第474條、第478條等規定，聲明：㈠上訴人應給付曾 ○民30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月7日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，於本院則以：伊自認 曾○民曾向被上訴人調借資金再轉借予伊11萬元，惟逾11萬 元借款部分則予以否認，此可由被上訴人前向臺灣台中地方 法院（下稱台中地院）訴請曾○民給付上開借款30萬元（下 稱另案）時，被上訴人在另案自承已找不到超過匯款11萬元 以外之匯款單等語，及台中地院111年度重訴字第394號民事
判決（下稱另案判決）被上訴人對曾○民之借款請求，於超 過11萬部分因無其他證據可佐，駁回此部分請求確定。則原 審僅因伊於原審未到場，亦未提出準備書狀爭執，未審酌被 上訴人之舉證不足，即引用民事訴訟法第280條第3項、第1 項視同自認規定，判決伊全部敗訴，自有違誤等語置辯。三、原審判決上訴人應給付曾○民30萬元，及自111年7月7日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人 代為受領，及附條件准、免為假執行之宣告。上訴人就命給 付逾11萬元不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上 訴人給付曾○民逾11萬元本息，並由被上訴人代位受領部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴假執行之聲 請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人就11萬元 本息敗訴部分，未聲明不服而告確定）。
四、兩造爭執事項為：被上訴人請求上訴人應給付曾○民30萬元 本息，並由被上訴人代為受領，有無理由？茲分述如下： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率。民法第474條第1項、第478條前段、第233 條第1項分別定有明文。次按民事訴訟法第280條第1項所規 定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執 ，視同自認，此乃法律擬制之自認。因本無自認行為，原不 生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前 ，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力（最高法院71年 台上字第3516號、86年度台上字第2322號、99年度台抗字第 313號民事裁判要旨參照）。
㈡本件被上訴人主張上訴人前向友人曾○民借款，曾○民則向被 上訴人借款30萬元，再將上開借得款項轉借上訴人，惟上訴 人迄未返還借款，故代位曾○民請求返還30萬元借款本息等 語，並提出台新銀行轉帳單、經濟部商工登記公示資料查詢 服務之公司基本資料(歷史資料）、台新銀行匯款單、借款 合同暨上訴人身分證正反面、台新銀行水單等件為證（見原 審審重訴卷第19至33頁），惟上訴人僅自認積欠曾○民11萬 元本息，否認被上訴人逾此金額之主張及請求，並以前詞置 辯。本院審酌上訴人對於被上訴人主張之事實，固於原審言 詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，致原審以視同 自認而為其敗訴之判決，惟因上訴人業於本院到場予以爭執 ，並提出曾○民於另案答辯狀及另案判決（見本院卷第119-2
6頁），以證明被上訴人僅借款曾○民11萬元，逾11萬元借款 部分係屬無據等情，依前開說明，應許上訴人在本院隨時為 追復爭執之陳述，使擬制之自認失其效力，由本院依法審酌 被上訴人提出之書證，以認定其請求是否有據。而本院審酌 被上訴人於原審提出前開匯款單等書證，固堪認被上訴人有 於100年11月匯款交付借款6萬元至曾○民之台新帳戶，曾○民 再將該6萬元轉匯至上訴人經營之盟○公司外幣帳戶，及被上 訴人另依曾○民指示，於101年1月匯款5萬元至盟○公司外幣 帳戶等情，即依上開書證，固堪認被上訴人已匯款交付借款 11萬元，惟逾此以外之款項，則未舉證以實其說，且為上訴 人所否認；參以曾○民於另案亦僅不爭執被上訴人交付借款1 1萬元，將之轉借予上訴人，其餘借款金額則有爭執等情（ 見本院卷第19-20頁），暨被上訴人於另案自承逾上開匯款1 1萬元外之借款，沒有單據等語（見另案卷第90頁，外放） ，另案亦判決被上訴人對曾○民僅於上開11萬元借款本息有 理由，逾此金額則駁回所請，被上訴人對另案判決亦未上訴 而確定。基上各事證以觀，堪認被上訴人主張曾○民向被上 訴人借款11萬元，並將之轉借予上訴人乙節，應屬有據，惟 逾此以外主張曾○民尚向其借貸19萬元，並轉借予上訴人云 云，則乏所據，自無足採。
㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。承上 所述，被上訴人對曾○民僅有11萬元本息之消費借貸債權， 並經另案判決確定，有另案判決在卷可稽。又上訴人於本院 自認曾○民向被上訴人借款11萬元後，已將之轉借上訴人， 上訴人亦迄未清償曾○民11萬元借款，曾○民亦迄未向其請求 返還借款等情（見本院卷第79頁）。則被上訴人主張因曾○ 民怠於對上訴人行使返還借款11萬元本息之權利（見本院卷 第79頁），為保全其債權，得依代位及及消費借貸法律關係 ，請求上訴人給付11萬元及自111年7月7日起算之法定遲延 利息，由被上訴人代位受領部分，自屬有據。惟逾此部分之 請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於代位及消費借貸法律關係，請求上 訴人應給付曾○民11萬元，及自111年7月7日起至清償日止， 按週年利率5 %計算之利息，並由被上訴人代為受領，核屬 正當，應予准許。惟逾此部分（即請求上訴人給付曾○民19 萬元本息，並由被上訴人代為受領部分）則屬無據。而原審 除確定部分（即11萬元本息）外，就被上訴人上開請求不應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢
棄，改判如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一 贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 書記官 葉姿敏
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。