臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重家上字第9號
上 訴 人 湯正雄
湯正賓
湯麗琴
上3 人共同 朱中和律師
訴訟代理人
被上訴人 湯豐存
訴訟代理人 洪錫鵬律師
上列當事人間請求確認遺囑真正(有效)等事件，上訴人對於中華
民國111年4月13日臺灣高雄少年及家事法院109年度重家繼訴字
第20號第一審判決提起上訴，本院於112年3月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人湯志祥於民國108年3月2日死亡， 遺有附表一「B」欄所示不動產(下稱系爭土地)。兩造均為 湯志祥法定繼承人，未拋棄繼承，法定應繼分雖各1/4。然 湯志祥於104年10月5日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人 伍婉嫻事務所作成104年度雄院民公嫻字第01172號公證遺囑 （下稱系爭遺囑），載明系爭土地由伊繼承2/5，上訴人各1 /5。惟兩造就系爭土地辦畢公同共有之繼承登記後，上訴人 拒絕依系爭遺囑分配系爭土地，伊自有訴請確認系爭遺囑有 效之必要，並請求上訴人履行系爭遺囑。爰依民事訴訟法第 247條、民法第1191條規定及履行遺囑之法律關係起訴。聲 明：㈠確認系爭遺囑有效。㈡兩造公同共有之系爭土地，依附 表一「D」欄所示之分配方法分配。
二、上訴人則均以：湯志祥於96年間因腦膜瘤開刀後，判斷力、 記憶力已大不如前；被上訴人自103年2月13日回○○照顧湯志 祥，於同年9月來電告知湯志祥行為異常。湯志祥於同年10 月9日至訴外人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱 長庚醫院）就診，主訴為半夜不睡覺，定向感不佳已達1個 月；於103年11月14日接受神經行為檢查，顯示其簡短智能 測驗（MMSE）8分，CDR為2分（中度失智症），足見湯志祥 當時已喪失表達自己意思之行為能力，自無遺囑意思能力。 何況，湯志祥僅講台語，然訴外人秦曉巍為大陸人、講國語
，雙方語言不通，訴外人蔡佩樺非湯志祥所指定之遺囑見證 人，系爭遺囑不合公證遺囑要件，自屬無效，被上訴人之請 求均無理由等語置辯。
三、原審判決：㈠確認系爭遺囑有效。㈡兩造公同共有之系爭土地 ，依附表一「D」欄所示之分配方法分配。上訴人不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠湯志祥為兩造之父，於108年3月2日死亡，遺有系爭土地。被 上訴人為上訴人湯正雄之妹，湯麗琴、湯正賓之姐。 ㈡兩造均為湯志祥法定繼承人，未拋棄繼承，法定應繼分各1/4 ，已辦畢系爭土地公同共有之繼承登記。
㈢湯志祥說台語，於96年6月12日右腳截肢。 ㈣被上訴人自103年2月13日回○○照顧湯志祥，上訴人則按月各 支付新臺幣（下同）8千元。
㈤湯志祥於103年11月14日經長庚醫院診斷MMSE為8分(即大腦退 化、記憶力受損及思緒混亂等情形）、CDR為2分(即中度失 智症；正常為0分）之情形。
㈥湯志祥於104 年9 月10日經純音聽力檢查，右耳為42.5分貝 （中度聽障）、左耳為85分貝（重度聽障）。 ㈦湯志祥於104 年10月5 日立有系爭遺囑，由秦曉巍、蔡佩樺 （下合稱秦曉巍等2人）擔任見證人。
㈧秦曉巍等2人為夫妻，秦曉巍向湯志祥承租附表一編號1土地 。
㈨湯志祥於107 年7 月3 日因急診住院時，經高雄市立旗山醫 院（下稱旗山醫院）確診為血管性失智症，併行為障礙及癲 癇，臨床失智症評估屬極重度。
㈩長庚醫院於111 年9 月23日以長庚院高字第1110950677號函 覆稱：「據病歷所載，湯君（指湯志祥）於103 年10月23日 雖未至本院就醫，但其翌日即同年月24日有至本院神經內科 就診，主訴夜間躁動及方向感變差超過1個月，經臨床醫師 身體診視病人意識不清，有認知功能障礙及失智症之現象， 故安排神經行為【檢查結果顯示為簡短智能測驗分數為8 分 （正常滿分30分）、臨床失智評估量表為2 分（正常為0 分 ）】及腦部電腦斷層（檢查結果顯示為泛發性腦皮質萎縮） 等檢查，研判病人103 年10月23日可能無法理解文書資料之 內容」等語。
五、本件爭點：
㈠被上訴人依民法第1191條規定，請求確認湯志祥之系爭遺囑 有效，有無理由？
㈡被上訴人依系爭遺囑，請求系爭土地依附表一「D」欄所示之 分配方法分配，有無理由？
六、本院判斷：
㈠被上訴人依民法第1191條規定，請求確認湯志祥之系爭遺囑 有效，有無理由？
1.按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而 其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第 75條定有明文。是成年人未受監護宣告，惟其所為意思表示 ，係在無意識或精神錯亂中者，其對於自己行為或其效果， 欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，即無從以自己獨立 之意思表示為有效法律行為，故其所為意思表示之效力，與 無行為能力人之行為並無區別，亦當然無效。次按無行為能 力人，不得為遺囑，民法第1186條第1項定有明文。而依民 法第1191條第1項所定公證遺囑，應由遺囑人指定2人以上之 見證人，旨在確保公證人製作公證遺囑內容係出於遺囑人之 真意，足徵遺囑人必具有遺囑行為能力為前提，始得為有效 遺囑。被上訴人主張湯志祥於104 年10月5 日立系爭遺囑時 ，具遺囑行為能力，經上訴人執前詞否認，依民事訴訟法第 277條前段規定，被上訴人就上開利己事實，自應先負舉證 之責。
2.被上訴人主張湯志祥之系爭遺囑有效，無非以公證人伍婉嫻 、秦曉巍等2人（下與伍婉嫻合稱蔡佩樺等3人）之證述為據 。然查：
⑴湯志祥於104 年10月5 日立有系爭遺囑，由秦曉巍等2人擔任 見證人乙節，為兩造所不爭執，並有系爭遺囑、公證書正本 可憑（見原審卷一第33至39頁），固可認定蔡佩樺等3人曾 參與湯志祥為系爭遺囑之過程。
⑵惟湯志祥於103年11月14日經長庚醫院診斷MMSE為8分(即大腦 退化、記憶力受損及思緒混亂等情形）、CDR為2分(即中度 失智症；正常為0分）之情形；於104 年9 月10日經純音聽 力檢查，右耳為42.5分貝（中度聽障）、左耳為85分貝（重 度聽障）等節，為兩造所不爭執，並有長庚醫院109年1月16 日函、衛生福利部旗山醫院110年5月4日函所附診治說明可 憑（見原審卷一第395、481、483頁）；參以長庚醫院110年 4月28日函覆稱：湯君（即湯志祥）於103年11月14日接受神 經行為檢查，結果顯示簡短智能測驗(MMSE)為8分、臨床失 智評為2分；依病人病情評估，其認知功能缺損，且屬不可 逆的疾病，病人可能無法獨立處理相關法律、財務議題或複 雜事務能力，且無法有完整的意思表示或辨識其意思表示效 果之能力等語（見原審卷一第485頁）；於112年1月7日再函
覆稱：失智症係一種腦部疾病造成病人認知功能障礙與日常 生活功能逐漸減退，並因腦部退化喪失其表達自己意思之能 力；據病歷所載，病人（即湯志祥）於103年11月14日接受 神經行為檢查…，研判病人自103年11月14日起(含貴院詢問 之104年10月5日時)即喪失表達自己意思之行為能力，且無 法處理簽約或立遺囑等法律事務之能力，亦無法判讀數字1/ 4、1/5或2/5之差別意義…。…本院110年4月28日函…「…不可 逆疾病」，係指病人失智症已無法經由治療獲得改善或好轉 …等語（見本院卷第345、346頁）。長庚醫院為湯志祥生前 就診醫院，與兩造間無特殊利害關係，僅就湯志祥所進行之 神經行為檢查結果與數據，依醫學研究與臨床之專業經驗， 說明其自103年11月14日起之表達或辨識意思能力之狀態， 當屬客觀可信。足見湯志祥自103年11月14日起，因認知功 能缺損，已失識別能力，且不能經由治療獲得改善，是上訴 人抗辯湯志祥自103年11月14日起，已欠缺意識能力，不具 備法律行為能力，非空穴來風之情況。
⑶而伍婉嫻證述：伊不記得本件情形，不認識秦曉巍等2人，對 湯志祥無印象，因案子太多，且時間隔很久。但程序一定依 法律去做…依一般狀況，老人家不會知道完整資料，但會拿 出謄本，經過伊整理，雖非一字不漏，但會是立遺囑人的意 思，以上陳述不是針對湯志祥之狀況等語（見原審卷二第10 3至105頁）。秦曉巍證述：湯志祥於立遺囑前1個月（即104 年9月間），在其○○路OO號住處告知要立遺囑，找伊當證人 ，問伊意願，並說還要再找1個，伊表示伊老婆，湯志祥說 可以。…立遺囑地方在○○區○○○路，…湯志祥跟公證人好像坐 一起，時間太久，伊不確定。…伊看到湯志祥在唸，時間太 久，不確定桌上有無草稿…無印象湯志祥是否有拿土地謄本 到公證人處…。…立遺囑後到開庭前，湯豐存（即被上訴人） 有告知伊要做立遺囑的證人，叫伊回憶一下當時情形…湯豐 存搭伊等便車到法院，路上大概跟湯豐存討論一下…當時聽 到湯志祥的土地要立遺囑，好像2/5給湯豐存，其他子女各1 /5等語（見原審卷二第111至117頁）；於本院則證稱：伊於 100年開始跟湯志祥租土地，…湯志祥大部分說台語…湯志祥 騎電動車去回收場找伊，告知要立遺囑，請伊當見證人，並 要伊幫忙找1個證人，…不記得湯志祥用國語還是台語講。… 湯志祥立遺囑的口述內容，好像講台語…【我土地2/5給湯豐 存（台語表示），問：是否知道何意？】我土地1/5要給湯 豐存等語（見本院卷第175至178頁）。另蔡佩樺證稱：（提 示系爭遺囑）伊在○○○○○路簽名，在場人係伊、先生秦曉巍 、湯志祥、湯豐存、公證人、伊女兒…湯志祥全程講台語，
記不清楚遺囑過程…伊聽到湯志祥跟公證人講有5份，2份給 湯豐存，其他3份是其他人，之後伊不太清楚…有聽到公證人 向湯志祥解釋遺囑內容，但忘記怎麼解釋…公證人用正常音 量講話，忘記湯志祥如何回應等語（見原審卷二第137至141 頁）。伍婉嫻所述僅敘明一般公證遺囑之辦理過程，並已表 明因本案時隔過久，非針對本件湯志祥立遺囑之狀況為證述 ，則伍婉嫻所述無從為有利被上訴人之認定。其次，秦曉巍 原審既證述「湯志祥在其○○路OO號住處告知要立遺囑，請伊 當證人」，但本院中又證稱「湯志祥騎電動車去回收場找伊 ，告知請伊當遺囑見證人」，顯就湯志祥邀約其任遺囑見證 人之地點所述前後矛盾，不能認湯志祥有指定遺囑見證人之 意思能力；何況，秦曉巍於原審證述之前，已與被上訴人討 論過案情，所述或有偏頗被上訴人之虞，又湯志祥僅說台語 （見不爭執事項㈢），而本院以台語詢問秦曉巍時，秦曉巍 無法針對問題回答，足見秦曉巍未完全聽懂台語，不能充分 明瞭台語對話之文義，則秦曉巍於系爭遺囑簽名純屬配合公 證遺囑之形式要件，無從認定湯志祥有意識而具行為能力。 至蔡佩樺雖證述湯志祥曾敘明財產分配比例、公證人有解釋 遺囑內容，但就相關細節、過程，或表示不清楚、或忘記， 顯有避重就輕之情況，故蔡佩樺所述亦難為有利被上訴人之 認定。則被上訴人以蔡佩樺等3人之證述，主張湯志祥於104 年10月5日具遺囑行為能力，不能採信。
3.依上所述，既認湯志祥自103年11月14日起，因欠缺意識能 力而不具備行為能力，且無法經治療獲得改善，而被上訴人 就湯志祥於104年10月5日具行為能力之利己事實，既不能舉 證以實其說，則被上訴人依民法第1191條規定，請求確認湯 志祥之系爭遺囑有效，於法無據。
㈡被上訴人依系爭遺囑，請求系爭土地依附表一「D」欄所示之 分配方法分配，有無理由？
承上所述，既認系爭遺囑無效，則被上訴人依系爭遺囑，請 求系爭土地依附表一「D」欄所示之分配方法分配，亦屬無 據。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第1191條 規定及履行遺囑之法律關係，請求：㈠確認系爭遺囑有效。㈡ 兩造公同共有之系爭土地，依附表一「D」欄所示之分配方 法分配，均不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已明，兩 造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生影響， 爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 家事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 書記官 陳旻萱
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：被繼承人湯志祥所遺不動產
A 編號 B 不動產標示 C 權利範圍 D 被上訴人主張之繼承比例 1 高雄市○○區○○段000地號土地（面積：840.13平方公尺） 全部 兩造分配比例： 1.湯豐存：2/5 2.湯正雄：1/5 3.湯麗琴：1/5 4.湯正賓：1/5 2 高雄市○○區○○段000地號土地（面積：596.54平方公尺） 1/2 兩造分配比例： 1.湯豐存：2/5 2.湯正雄：1/5 3.湯麗琴：1/5 4.湯正賓：1/5