給付工程款等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,108年度,33號
KSHV,108,建上,33,20230428,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度建上字第33號
上 訴 人 海洋委員會海巡署南部分署（原名：行政院海岸巡
防署海岸巡防總局南部地區巡防局）

法定代理人 宋子陽
訴訟代理人 賴柏宏律師
複代理人 呂宜蓁律師
訴訟代理人 王森榮律師
被上訴人 光曜工程有限公司（原名：富垣營造有限公司）

法定代理人 蔡育芳
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國108
年11月18日臺灣橋頭地方法院105年度建字第58號第一審判決提
起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣（下同）3,204,029元，及其中2,024,349元自民國104年6月24日起、624,975元自105年2月4日起、397,205元自105年12月27日起、157,500元自108年9月17日起之法定遲延利息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併 而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1項規定（最高法院民國89年台上字第868號判決要旨參 照）。又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權 消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承 受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人 於被上訴人起訴時為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地 區巡防局，嗣已改制為海洋委員會海巡署南部分署，並經其 於107年10月24日聲明承受訴訟（建字卷二第109頁），另其 法定代理人原為滕永俊，嗣變更為許靜芝，再變更宋子陽， 亦據其等陸續聲明承受訴訟（建字卷二第224頁、本院卷一



第373-374、377頁），均合於前揭規定，應予准許。二、被上訴人主張：上訴人辦理「青山港安檢所及執檢區新建工 程」（下稱系爭工程）公開招標，由被上訴人得標，兩造於 103年2月26日簽約(下稱系爭契約)，約定價金為新臺幣（下 同）20,832,500元。被上訴人於104年2月間施作系爭工程安 檢所4樓時，因屋突層設計圖說部分牆體及樓板所排置之鋼 筋太密，且混凝土澆置時振動不易，致產生蜂窩瑕疵（下稱 系爭瑕疵），上訴人指示被上訴人若配合敲除4樓全部牆壁 並修補瑕疵後，即同意被上訴人繼續施工。詎上訴人於104 年2月13日召開會議要求被上訴人須將4樓包含樑柱、頂版等 結構體全部敲除，並限期被上訴人於104年2月26日前針對施 工品質不良部分提出改善計畫及完成改善文件，如逾期未提 送或遭監造單位張嘉玲建築師事務所（下稱監造單位）審退 ，將依系爭契約第9條第18項第2款約定終止契約。被上訴人 並未同意將4樓結構體全部敲除，而係於上開期限內提出改 善計畫及完成改善文件，並經監造單位審查提出建議且未審 退，並無查驗或驗收不合格情事。惟上訴人仍於104年3月9 日，以被上訴人不遵照打除4樓全部結構體為由，表示終止 契約。然上訴人並非工程專業機構，如主觀上認為系爭瑕疵 有影響結構安全之虞，程序上應先委託專業鑑定機構或召開 系爭工程之結構安全評估會議，聘請結構工程方面專家學者 ，以評估是否有結構安全之虞，上訴人捨此不為，又不依台 南市土木技師公會鑑定報告認為不宜將4樓結構體全部打除 之意見，及監造單位建議保留柱子之意見，竟指示被上訴人 將安檢所4樓全部結構體予以敲除，顯為不當指示。且系爭 工程承攬之工作物為建築物，縱有瑕疵，未重大致不能達使 用之目的時，依民法第494條、第495條，上訴人亦不得解除 契約。上訴人上開終止乃違法終止或屬民法第511條之任意 終止，應賠償被上訴人已完成部分之報酬，與未完成部分應 可取得之利益，及被上訴人已支付給下包廠商之訂金。又被 上訴人已完成部分經臺灣省土木技師公會鑑定為12,888,396 元、未能施作部分以工程慣例淨利利潤5％（已低於財政部公 布之營造業標準淨利率8％）計算為397,205元（計算式：20, 832,500元－12,888,396元＝7,944,104元；7,944,104元×5％＝3 97,205元，元以下四捨五入，下同），上訴人並應賠償被上 訴人就雨水回收系統，已支付給下包廠商惟淨環境工程有限 公司（下稱惟淨公司）之訂金157,500元，及返還履約保證 金624,975元，扣除被上訴人已領工程款5,977,563元後，上 訴人尚須給付被上訴人8,090,513元（計算式：12,888,396 元＋397,205元＋624,975元－5,977,563元＋157,500元＝8,090,5



13元）。為此，爰依系爭契約、民法第511條、第184條第1 項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付 被上訴人8,090,513元，及其中6,910,833元自104年6月18日 起至清償日止，其中624,975元自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，其中397,205元自民事辯論㈠狀繕本送達翌日起至 清償日止，其餘157,500元自民事辯論㈣狀繕本送達翌日起至 清償日止，均按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
三、上訴人則以：被上訴人於施工期間屢次發生品質不良及勞工 安全缺失，監造單位共計開立91項缺失請被上訴人改善，尤 以安檢所4樓層樑、柱及牆面發生孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸 露之缺失特別嚴重。被上訴人於103年12月24日進行灌漿澆 置作業前，未報請監造單位到場查驗、採樣，更利用監造單 位人員離開工地辦理冷氣場驗之際，驟然自行灌漿，違反系 爭契約第11條第6項第3款、第4款約定。監造單位於104年1 月5日查看拆模狀況，發現有多處樑、柱、牆等部分有明顯 孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露情事，認為該瑕疵明顯為施工品 質不良，有影響結構安全之虞，且系爭工程為新建結構物， 非老舊建物，故上訴人於104年1月19日、104年2月4日要求 打除重做，不同意被上訴人自行提出之補強方式。被上訴人 於104年2月11日針對上開瑕疵提出不合格品改善追蹤表，自 承缺失發生原因為「混凝土澆置搗實不良、振搗時間不足， 機具不良，為趕工夜間灌漿，導致4樓牆面、樑柱、搗實不 足，造成許多蜂窩、空洞、粒料分離」，並非如被上訴人所 稱係設計圖說之牆體及樓板排置鋼筋太密所致。上訴人於10 4年2月13日召開第3次品質檢討會議，與被上訴人達成各項 缺失改善共識，上訴人同意予被上訴人至104年2月26日12時 之改善期限，然被上訴人於104年2月26日所提最終改善資料 ，未獲監造單位審查通過，屬可歸責於被上訴人，構成系爭 契約第9條第18項第2款未於期限內改善或履行、第21條第1 項第9款查驗不合格等事由。被上訴人雖提出台南市土木技 師公會之鑑定報告書主張上訴人指示敲除4樓結構為不當之 錯誤指示，惟該鑑定報告非兩造合意委託鑑定，鑑定人亦未 進入執檢區現場量測拍照，且該鑑定報告無非認為將4樓全 數打除不符整體經濟效益、將衍生工程費及工程問題，並非 基於結構安全角度判斷，上訴人無法接受。上訴人基於建築 物整體結構安全及兼顧公共工程施工品質等考量，乃依系爭 契約第9條第18項第2款終止契約，核屬有據。又系爭工程預 定完工日期為104年1月15日，被上訴人施作進度嚴重落後， 至104年2月12日仍未完工，經監造單位核算工程進度落後達



32.9％，上訴人亦得依系爭契約第7條第1項第1款、第21條第 1項規定終止契約，並依系爭契約第21條第4項扣發上訴人應 得工程款，且不發還履約保證金。再者，系爭工程因可歸責 於被上訴人事由，致延誤履約期限，且經查驗不合格，未於 通知期限內依規定辦理，上訴人自得依約終止契約。另有關 雨水回收系統部分，被上訴人片面縮減牆身厚度並改採點焊 鐵絲網，未依圖施作，上訴人無須賠償其支付給惟淨公司之 訂金。而上訴人終止契約後，委請台南市土木技師公會辦理 完成工項數量結算鑑定，經扣除非依約施作部分，被上訴人 完成工項總額僅為8,720,406元，扣除上訴人已支付之8,214 ,603元（工程款5,977,563元＋被上訴人得標後支領預付款62 4萬元－被上訴人於契約終止後繳回預付款4,002,960元＝8,21 4,603元），被上訴人未領金額僅餘505,803元（8,720,406 元－8,214,603元＝505,803元）。另被上訴人施工品質不良之 多項缺失，上訴人另發包委請訴外人久岡營造有限公司（下 稱久岡公司）施作，工程款共20,633,790元，且被上訴人灌 漿作業未報驗亦未落實品管，經查核小組扣款2,000元，上 訴人得以上述對被上訴人主張抵銷等語為辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人5,853,473元，及其中5,298 ,768元自104年6月24日起、其中397,205元自105年12月27日 起、其中157,500元自108年9月17日起，均至清償日止，按 年息5％計算之利息，而駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上 訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回（至原審判決駁回被上訴人請求2,237,040元本息部 分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，契約價金為20,832,50 0元，兩造於103年2月26日簽立系爭契約，約定開工日期為1 03年4月11日，預定完工日為104年1月15日。被上訴人得標 後已先支領624萬元預付款。
㈡上訴人不同意被上訴人就系爭瑕疵所提出之補強方式，於104 年1月19日、104年2月4日會議中，指示被上訴人至104年2月 26日前應就其施工缺失提出改善計劃，並應將安檢所4樓層 樑、柱及牆面拆除重做。
㈢上訴人於104年3月9日以南局後字第10400027351號函通知被 上訴人，表示依系爭契約第9條第18項第2款及第21條第1項 第9款規定終止系爭契約。
㈣被上訴人於契約終止後已繳回預付款4,002,960元。 ㈤被上訴人已領取工程款5,977,563元(不含預付款)。



六、本院論斷：
㈠被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，契約價金為20,832,50 0元，約定開工日期為103年4月11日，履約期限為280日曆天 ，原定完工日為104年1月15日，嗣因天候及非可歸責廠商施 工因素，展延工期至104年3月3日 （安檢所工區)及104年4 月10日（執檢區工區）。嗣上訴人以被上訴人工程進度落後 及施工品質不良為由，分別於104年1月19日、同年2月4日及 同年2月13日召開施工品質研討會議，決議由被上訴人針對 工程進度落後及施工品質不良等問題提出材料計畫書、改善 計畫書、趕工計畫書及預訂進度網圖。上訴人並以104年2月 17日函通知被上訴人，限期於104年2月26日前，就施工不良 部分，應依會議決議事項送交監造單位審查，如未依期限內 提送或經監造單位審退，將依系爭契約第9條18項第2款規定 終止契約。被上訴人乃於期限內以104年2月26日函提出缺失 改善計畫及相關文書，然上訴人依監造單位意見，認被上訴 人所提缺失改善計畫與104年2月13日會議結論不合，乃以10 4年3月9日終止契約函通知被上訴人依系爭契約第9條18項第 2款、第21條第1項第9款終止契約等情，有系爭契約、104年 1月19日、2月4日施工品質研討會議紀錄、104年2月17日函 文暨2月13日會議紀錄、被上訴人104年2月26日函文、監造 單位函文、上訴人104年3月9日函文附卷可憑（建字卷一第8 1-101頁反面、第27-32頁），此部分事實堪以認定。　㈡被上訴人並無系爭契約第9條18項第2款終止事由： ⒈系爭契約第9條（施工管理）第17項、第18項約定：「機關於 廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之 情事者，得通知廠商限期改善」、「廠商不於前款期限內， 依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.自行或使第三 人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。2.終止或解除契 約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約」（建字卷一 第11頁），而系爭契約第9條內容雖均係就「施工管理」事 項所為約定，然無論施工進度、員工技術、機具性能、工作 安全與衛生、工程保管、轉包及分包等事項之缺失，均有可 能影響工程施工品質及將來契約之履行。故上開第17項所指 「預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事」，依其文 義探求契約之合理解釋，應泛指倘不及時改善，顯然將導致 契約履行上瑕疵，而影響契約履行困難之各種情事，是被上 訴人主張該等情事應限於與工程施工品質無涉之情事，且不 及於已施作完成之工程瑕疵云云，尚無可採。
⒉上訴人主張被上訴人應依104年2月13日會議紀錄中監造單位 提出及其承諾改善之13項缺失提出改善計畫，然其於104年2



月26日所提最終改善計畫，未獲監造單位審查通過，合於系 爭契約第9條第18項第2款之終止事由等語。而依上訴人104 年2月17日函所載內容：「主旨：檢送本局104年2月13日『青 山港安檢所及執檢區新建工程』工進及品質檢討會議紀錄乙 份，請查照。說明…二、針對施工品質不良部分，請貴公司 應依決議事項管制於104年2月26日上午12時前，送交監造單 位審查…如未依期限內提送或經監造單位審退，本局將依契 約第9條18項第2款規定，與貴公司終止契約」（建字卷一第 22頁），再觀諸104年2月13日會議紀錄結論捌㈥記載：「針 對施工品質不良部分，請承商依監造單位所提，缺失項目已 完成改善部分，應提供施工前中後照片及相關材料計畫書， 未完成施作部分，應提供材料計畫書…上述文件請承商於104 年2月26日上午12時前，提送至監造單位收執審查…承商如逾 期未提送或經監造，本局將依契約第9條18項第2款規定，辦 理終止契約」；參照會議紀錄柒、三、㈠、2.上訴人發言： 「安檢所4樓混凝土品質不良情形，請承商依所提限期內提 送改善計畫書供監造單位審查，如逾期未提送或遭監造單位 審退，本局將依契約第9條18項第2款規定，終止契約」等語 、會議紀錄柒、三、㈢、13.監造單位發言紀錄：「安檢所4 樓混凝土品質不良情形，請承商於104年2月26日上午12時前 提送改善計畫書至本所審查，本所審查意見將於104年2月26 日下午18時前提送機關憑辦」等語，及會議紀錄柒、三、㈣ 、13.被上訴人發言紀錄：「安檢所4樓混凝土品質不良情形 ，本公司於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至監造 單位審查」等語（建字卷一第23-26頁），依上開發言紀錄 、結論用語前後脈絡，此所指「施工品質不良部分」應係針 對該次會議紀錄之第13項缺失「安檢所4樓混凝土施工品質 不良」（建字卷一第25頁）而言，至其餘12項缺失並未有「 品質不良部分」、「廠商應於104年2月26日上午12時前提送 改善計畫書」之相關載述，佐以上訴人亦稱被上訴人未改善 安檢所4樓混凝土品質不良，當然可依此終止契約等語（建 字卷一第228、229頁），故上訴人依系爭契約第9條第17項 通知被上訴人限期改善，而足以發生同條第18項違約效力之 範圍，應係指104年2月13日會議之決議事項第13項缺失「安 檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，而不及於其餘12項缺 失。
⒊又依上訴人104年2月17日函內容，限期被上訴人於同年月26 日前，針對施工品質不良部分，應依「決議事項管制」改善 。而依上開會議結論捌㈥所示內容，可知其要求改善程度， 倘已完成施作改善者，可提供施工前後照片及相關材料計畫



書，倘尚未完成施作部分，則提出相關改善計畫書（建字卷 一第26頁）。蓋限期不及10日之改善期間內，倘再扣除通知 函之送達期間，實非足以完成施工改善之合理期間，故被上 訴人就上開第13項「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之缺 失，應僅須提出合理之改善計畫，即符合限期改善通知之要 求。至於嗣後是否確實依改善計畫施工、施工結果是否符合 契約之規範要求，則屬竣工驗收時是否合格之問題，不構成 系爭契約第9條第18款之違約情事。
⒋查，被上訴人104年2月26日函提出之改善計畫書，就第13項 缺失「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，業已載明辦 理情形：「4F（RF）4堵牆面全部打除，鋼筋重新綁紮、除 鏽清洗、釘模板依原設計混凝土強度重新灌漿；柱、樑孔洞 處予以改善，改善步驟如下：①將樑柱孔洞處不著力骨材徹 底清除。②以水噴潤…⑤以濕治噴潤法養護」等語，有該函文 在卷可證（建字卷一第27頁）。是縱認安檢所4樓混凝土品 質不良，可預見將導致將來之履約瑕疵，然被上訴人既已依 通知改善事項，於限期內提出改善計畫及具體施工方法，揆 諸前揭說明，即難認被上訴人有系爭契約第9條第18項所定 「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形，上 訴人即不得依同條項第2款規定終止契約。
⒌上訴人雖主張基於公共安全考量，安檢所4樓應全部（包括樑 、柱、版、牆）打掉重作，被上訴人保留樑柱之提議已在會 議中遭否決，被上訴人並同意另行提出改善方案，但其所提 修補之改善計畫與104年2月11日函所載完全相同，形同未依 會議要求提出符合履約要求之改善對策云云。惟：　⑴觀諸卷附3次會議紀錄，104年1月19日第1次會議時，被上訴 人主張「採補強方式改善，並送交結構技師公會鑑定或辦理 鑽心取樣」，惟監造單位不同意，並稱「安檢所4樓層結構 樑、柱混凝土已有多處孔洞，已涉及結構安全，本所建議方 式為4樓層全面打除重做」，上訴人乃表示「依照契約規定 請被上訴人限期將不符規定之部分拆除重做」（建字卷一第 84頁、第85頁反面）；嗣104年2月4日第2次會議，被上訴人 再主張「為避免結構2次破壞，建議保留樑、柱及版，僅就 牆面實施打除」，監造單位則稱「考量柱屬樓層結構連結部 ，如拆除恐有結構影響，建議可保留柱，其表面之孔洞應使 用環氧樹脂修補，樑、版、牆面應打除重做」，上訴人仍要 求被上訴人應依104年1月19日會議結論打除重做（建字卷一 第88頁及其反面）；104年2月13日第3次會議，上訴人後勤 科人員雖表示「安檢所4樓層混凝土品質不良情形，改善方 式請依104年1月19日及2月4日會議結論拆除重做」，惟監造



單位及被上訴人之意見僅載為「安檢所4樓層混凝土品質不 良，請被上訴人於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書 至本所審查，本所審查意見將於104年2月26日下午18時前提 送機關憑辦」、「安檢所4樓層混凝土品質不良，本公司於1 04年2月26日上午12時前，提送改善計畫書至監造單位審查 」，主席結論㈥亦僅記載「針對施工品質不良部分，請被上 訴人依監造單位所提，缺失項目已完成改善部分，應提供施 工前中後照片及相關材料計畫書，未完成施作部分，應提供 材料計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預訂進度網圖（須 依現況修正），上述文件請被上訴人於104年2月26日上午12 時前，提送至監造單位收執審查，監造單位審查意見請於10 4年2月26日下午18時前提送本局憑辦，被上訴人如逾期未提 送或經監造單位審退，本局將依契約第9條第18項第2款規定 ，辦理終止契約」（建字卷一第94-95頁反面）。前開會議 紀錄非僅無被上訴人104年2月11日所提保留樑柱方案及不接 受該方案之相關討論與記載，就兩造是否達成全部拆除重做 之共識亦乏明確可稽之紀錄，是上訴人前開主張，難認可採 。
　⑵安檢所4樓屋突層混凝土之瑕疵，經台南市土木技師公會鑑定 結果，認：「依安檢所4F混凝土隨機鑽心取樣試驗結果研判 ，混凝土強度符合設計需求，經現場檢視結果，安檢所4樓 混凝土局部有蜂窩現象，部分牆鑑定時未有混凝土，建議將 所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少經3小 時後，以同強度（或更高）之無收縮水泥或Epoxy砂漿填補 ，應可回復至原設計之需求。上述改善方法符合本件系爭契 約之施工規範第03360章『混凝土表面處理』3.1.2『普通模板 修補及修飾：⑴普通模滿拆除後，所有表面之孔穴、蜂窩， 均應徹底清除，以水浸潤至少經3小時後，用水泥砂漿嵌平 ，其所用水泥砂漿配合比例，應與原來混凝土中之砂漿比例 相同。⑵水泥砂漿拌合後超過一小時即不准使用，其養護法 應照規定辦理』…若將安檢所4F結構體全數打除，鑑定技師認 為不宜。原因如下：⑴強度符合設計需求情況下，將4F結構 體全數打除重作，除不符整體經濟效益外，衍生之工程費用 是否需計價，工期如何計算等，易生極大之爭端。⑵打除時 造成之振動傳遞，即可能會對未打除之結構體造成損壞」， 有該公會104年4月14日（104）南土技字第0331號鑑定報告 （案號104-023）可參（建字卷一第37-43頁，下稱鑑1報告 ），並經鑑定證人許引絃於另案證述明確【高雄高等行政法 院105年度訴字第433號（下稱高高行433號）卷二第304-305 頁，參見本院卷一第269頁證物袋內之電子卷證光碟】。此



外，被上訴人就安檢所4樓屋突層之結構安全度，委託臺灣 省土木技師公會鑑定結果，亦認：「㈠四樓屋頂樓板無空心 孔洞；㈡鑽心強度符合契約規定；㈢4樓牆體之結構系統並非 承重牆；㈣…CD配管經過地方因幾無空隙讓混凝土粒料通過， 造成蜂窩係必然現象…㈤…本案經台南土木技師公會及台灣省 土木技師公會二公會鑑定技師鑽心取樣送驗分析結果皆能達 到原始設計強度210kgf/cm2規定，安檢所四樓經本公會送驗 結果及專業分析判斷無需打除重做，僅須適當補強即可」， 有該公會106年3月27日（106）省土技字第南0170號（南000 -0000）鑑定報告（建字卷二第20-24頁，下稱鑑4報告）在 卷可參。依此等專家鑑定意見，可知「安檢所4樓混凝土施 工品質不良」之瑕疵，可依被上訴人改善計畫之補強方式為 之，不須全面拆除重作，且被上訴人所提以補強方式施工之 改善計畫，合於契約之施工規範，則上訴人主張被上訴人所 提改善計畫不符履約要求等情，並無可採。
　⑶上訴人雖稱本件為新建工程，補強方式僅適用於老舊建物， 且鑑4報告係被上訴人訴訟外之委託鑑定，未獲上訴人同意 ，該公會鑑定人員未進入現場如何鑽心取樣云云（建字卷二 第174頁）。然修補瑕疵本為承攬人履行瑕疵擔保責任方式 之一，與建物係新建或老舊無關；而鑑1報告係兩造會同鑑 定技師許引絃至現場進行隨機鑽心取樣試驗後得出之鑑定結 論，有該報告記載之會勘人員及鑑定經過可憑（建字卷一第 41頁）；鑑4報告之鑑定技師則有進入安檢所進行鑽心取樣 ，僅於到達執檢區時遭拒絕進入，亦有該報告之現況勘查結 果紀錄可證（建字卷二第19頁），出具上開二份鑑定報告之 鑑定技師確實均已針對安檢所之混凝土強度進行鑽心取樣試 驗，並依據該科學試驗結果之數據而得出前述鑑定結論，應 為客觀可信，上訴人空言否認，並無可採。從而自難認被上 訴人於此有系爭契約第9條18項之違約事由。 ⒍上訴人主張其終止系爭契約係因被上訴人未依會議所定期限 改善各項缺失而遭審退，故應回歸104年2月13日會議之13項 缺失有無改正而為判斷，不以前述第13項「安檢所4樓混凝 土施工品質不良」缺失為限云云（建字卷二第162、163頁） 。惟，縱認上訴人104年2月17日函通知被上訴人限期改善之 「施工品質不良」事項，非僅限於第13項缺失，尚包括其餘 12項之缺失，然依監造單位審查結果，其中第8、9、10、11 項缺失已改善完成，有監造單位函文可參（建字卷一第28-3 1頁）。而就其餘缺失部分是否有系爭契約第9條第18項違約 事由，查：
⑴第1項缺失「執檢區水溝平面高程錯誤」部分：



①被上訴人於104年2月26日提出之改善計畫就此缺失具體表示 ：「建議將後側水溝蓋及左右兩側水溝蓋調整釘模板灌注混 凝土至現地地坪洩水坡度一致，再回填土調平前端通道高壓 磚調至兩側過道齊平。詳如附件一圖面A1-1。點位A=A1=A2 等高，B=B1=B2高，C=C1=C2等高」等語，有該函在卷可憑（ 建字卷一第199頁），足見被上訴人業於限期內提出其改善 計畫及具體施工方法，並有檢附施工圖面，難謂有系爭契約 第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履 行」之違約情形。
　②況上訴人係依監造單位意見而認執檢區水溝平面與地板平面 有高程落差之缺失，然監造單位係依監工蔡宗緯之現場查驗 為據，而蔡宗緯並無測量專業，僅以捲尺為測量工具，據以 現場測得高程落差30公分之測量結果等情，業據張嘉玲、蔡 宗緯於另案證述明確（高高行433號卷二第185、190頁）。 而鑑1報告指出：「建造當時，係由如附件八-1之A點，引測 至BM1當基準點（±0），並經監造人員查驗無誤，執檢區1F 地坪及周遭排水溝高程測量結果，尚符合契約剖面圖說1/A 之高程，且與工地周遭道路可順平銜接。惟契約圖說臨公共 排水溝處標示之高程為-38cm，相對應點位之既有溝頂高程 實測值分別為-8.65cm及-7.59cm。故現地施作高程，尚符合 剖面圖說…」等語，有該鑑定報告在卷可參（建字卷一第43 頁）。鑑定證人許引絃並於另案與張嘉玲就此相互答詢後， 仍明確證稱「測量結果現地施作高程，經鑑定尚符合剖面圖 說」（高高行433號卷二第193頁），並證稱測量高程一定要 用水準儀，要有基準點引測其他施測點，不會用捲尺等語（ 高高行433號卷二第191頁）。是以，衡酌蔡宗緯並非專業測 量人員，又非使用專業水準儀之測量儀器，其測量結果正確 性，自不能與鑑定證人許引紘之測量結果相比，故上訴人指 有此項高程錯誤之缺失，尚難採信，自難認被上訴人有系爭 契約第9條17項「可預見履行瑕疵…之事項」，而無從構成系 爭契約第9條18項之違約事由。
⑵第2項缺失「執檢區基礎下方土方流失」部分： ①被上訴人104年2月26日提出之改善計畫，業已檢附挖土機施 工以挖斗背敲打夯實地面之完工照片（建字卷一第199、204 頁），足認被上訴人業於限期內完成施工，至施工品質如何 ，則屬日後竣工時驗收之問題，核無系爭契約第9條第18項 規定之違約情形。
②況台南土木技師公會104年5月8日（104）南土技字第0420號 鑑定報告（案號同為104-023，下稱鑑2報告）認：「1.…相 關單位會勘後，『執檢區海水滲入原因係港區漲潮，海水由



公共排水溝下方處滲入，造成工區積水，研判碼頭下方堤岸 設施有破裂情形。』其歸屬臺南市漁港及近海管理所管轄範 圍，因施工單位開挖施作儲水槽為必要履約行為，且設計單 位未設計海水入滲防護設施，實非可歸責於施工單位。2.查 系爭契約未約定應以混凝土澆置，若以土方回填，回填過程 確實夯實，回填後土壤未有嚴重下陷，應毋需以混凝土回填 開挖面，亦毋需將儲水槽再吊起，重新以混凝土澆置改善」 等語（建字卷一第140-141頁），依此鑑定意見，此項缺失 即非可歸責於被上訴人，上訴人自不得以其未依限期改善作 為系爭契約第9條第18項違約之事由。
⑶第3項缺失「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」部 分：
　　依104年2月17日會議紀錄內容，監造單位固有要求被上訴人 依圖說設計重新施作。然查，上訴人於103年12月31日即以 南局後字第1030016599號函（高高行433號卷三第139頁）通 知監造單位改採預鑄方式並納入變更設計項目，可知須先由 監造單位提供變更設計後圖說，被上訴人始能重新施作。然 依被上訴人104年2月13日富（青）字第1040213253號、104 年3月10日富（青）字第1040310263號函（高高行433號卷三 第145-147頁）內容可知，被上訴人於104年2月13日通知上 訴人儘速提供設計變更項目及變更圖說，惟監造單位遲至10 4年3月2日始提供變更後之圖說供被上訴人施作。是以，遲 至104年2月26日改善計畫提出期限截止日，上訴人或其監造 單位既仍未提供變更設計圖說，被上訴人即無從依其限期改 善通知提出改善計畫及施工方法，此顯非可歸責於被上訴人 ，自不構成系爭契約第9條第18項所規定之違約情形。 ⑷第4、7項缺失「執檢區及安檢所之施工架未依圖說施作雙層 防護網」部分：
①被上訴人104年2月26日函提出之改善計畫，表明業已辦理改 善完成，並檢附施工前後之相關照片，有該函為證（建字卷 一第200頁、第204頁反面），足認被上訴人業於限期內完成 施工，即無系爭契約第9條第18項規定之違約情形。 ②況鑑2報告亦認：「…因本案基地鄰近海邊，常有強風出現， 設置防護布實屬不宜，因其將造成施工架承受全面積之風壓 ，易有施工架倒塌之危害，故設置防塵網抑制粉塵應無不妥 ，且可達其效果」等語（建字卷一第141、142頁），足見被 上訴人捨棄雙層防塵布，改為一層防塵布一層防塵網，實乃 考量施作之安全性。而防護網究係採防塵網或防塵布材質， 僅屬施工過程防護功能之差異，核與建築安全結構無涉，不 生將來履約之瑕疵，難認合於系爭契約第9條17項「可預見



履行瑕疵…之事項」，自無從構成系爭契約第9條18項之違約 事由。
⑸第5項缺失「安檢所太陽能版基座未預埋螺栓」部分： ①被上訴人104年2月26日提出之改善計畫，業已載明辦理情形 ：「⑴太陽能基座以植筋膠施作…⑵旗桿已打除至模板配筋…⑶ 欄杆如附件六圖號A4-2，方管以接合螺絲固定…」等情，並 檢附相關完成後照片為據，有該函為證（建字卷一第200、2 05-208頁），足信被上訴人已依通知完成改善施工，至於施 工品質如何，則屬日後再行改善或竣工驗收之問題，自無系 爭契約第9條第18項規定之違約情形。
②又鑑2報告就上開改善方式認：「1.太陽能基座以植筋方式施 作，在拉拔試驗符合設計強度要求情況下，應屬可行。2.鋁 欄杆（水泥砂漿包覆，t=3cm）依契約圖說（詳附件八）所 示施工，因鋁欄杆為光滑面，與水泥砂漿間未設計其他界面 以增加接著力，若依設計圖說施作，極可能將因接著力不足 及熱傳導係數不同，熱漲冷縮導致3cm厚之水泥砂漿包覆龜 裂剝落，建議以其他方式或材料施作」（建字卷一第142頁 ），可知太陽能基座之施工品質並無問題，至於鋁欄杆部分 ，則屬契約圖說設計之問題，尚非可歸責被上訴人。況此部 分有關太陽能基座、旗桿、欄杆之施工缺失，核與建築安全 結構無涉，不生將來履約之瑕疵，難認合於系爭契約第9條1 7項「可預見履行瑕疵…事項」，自不構成系爭契約第9條18 項之違約事由。
⑹第6項缺失「安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離」部分： ①被上訴人104年2月26日提出之改善計畫，業已載明辦理情形 ：「目前現況已依契約要求採用無收縮水泥砂漿填補完成（ 詳如附件七），如有需要則依會議指示使用環氧樹脂砂漿全 面防水粉刷」（建字卷一第200頁、第208頁反面），足認被 上訴人已依通知完成改善施工，至於施工品質如何，則屬日 後再行改善或竣工驗收之問題，並無系爭契約第9條第18項 規定之違約情形。
②上訴人雖主張被上訴人未先行打除安檢所3樓斜版下方蜂窩及 粒料分離處後，再以環氧樹脂砂漿全面補強，而係僅以收縮 水泥砂漿填補安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離，顯不符 合會議結論云云。惟依鑑2報告認：「3樓斜版下方有蜂窩及 保護層不足，將所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水 浸潤至少3小時後，以同強度（或更高）之無收縮水泥或Epo xy砂漿填補，應可回復原設計之需求，申請單位表示其依上 述方法修復後，另於簷下面積全面再以Epoxy砂漿填補，應 屬可行」（建字卷一第142頁），足見被上訴人所採之修補



方式，符合契約圖說設計之需求，不生建築結構之瑕疵，此 修補方式縱與104年2月13日會議監造單位要求之改善方法有 所不合，亦難認符合系爭契約第9條第18項規定「廠商不於 前款期限內，依照改善或履行」之違約要件。
⑺第12項缺失「安檢所頂層施工架基腳座懸空」部分： ①被上訴人104年2月26日提出之改善計畫，業已載明辦理情形 ：「已設置完成，檢附前中後照片，詳如附件13」，有函文 及照片可憑（建字卷一第201、210頁），自無系爭契約第9 條第18項規定之違約情形。
②況上開缺失非關於建築結構基礎設施之安全性，純營造工程 之施工安全標準，縱認被上訴人改善措施後，仍未達一定安 全標準，實亦不致造成履約之困難。監造單位104年3月13日 104玲建字第02020313-03號函附缺失改善審查意見表（高高 行433號卷二第83-84頁），於第2次缺失改善審查意見，就 此項缺失亦已表示無意見，自難認被上訴人就此部分有系爭 契約第9條第18項所規定之違約情形。
⑻綜上所述，上訴人主張上開第1至7、12項施工缺失，亦不構 成系爭契約第9條第18項之違約事由，上訴人仍不得據以向 被上訴人終止契約。
　㈢被上訴人並無系爭契約第21條第1項第9款終止事由：