臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第97號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔣子翔
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院111年度訴字第361號，中華民國111年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8347號、110年度
偵字第8463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告蔣子翔犯刑法第28條、毒 品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之 共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。並認被 告被訴逾量持有第三級毒品及持有第四級毒品之低度行為， 均應為本案販賣毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。量處 有期徒刑2年。扣案如附表一、附表二編號1至5、12所示之 物，均沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：員警於偵防車上所使用之密錄器及被 告於密錄器譯文中所為陳述及譯文為有證據能力，以及原審 量刑過輕，指摘原判決不當云云。惟原判決已認為依密錄器 錄音內容所作成之譯文，為派生證據，與該錄音內容之違法 取得間有因果關係，依前述說明，自為違法取證證據使用禁 止之放射效力所及，亦應認無證據能力，不得於本案使用。 何況原審不認員警利用密錄器之證據能力，而依被告於警詢 、偵查中坦承不諱、證人何宇閎於警詢之證述、偵查具結之 證述、證人即員警劉怡君於偵查中具結之證述，以及屏東縣 政府警察局大同派出所扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、何宇閎110年8月19日同意書、扣押 物品影本、通訊軟體微信暱稱「拿破崙（代班」之對話紀錄 翻拍照片、逮捕被告、扣押物品等現場蒐證照片及扣案毒品 照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室11 0年9月1日濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院111年1月5 日高市凱醫驗字第70519號濫用藥物成品檢驗鑑定書等資料 。且附表一所示毒品咖啡包，經送驗結果，其毒品定性為4- 甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、硝西泮等成分，
分別含第三級、第四級毒品成分等情，有S11008–66報告可 參。已足認被告有共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪犯行，並因而量處被告罪刑，亦無需引用警員密錄 器之證據及譯文，檢察官上訴認警員密錄器為有證據能力， 尚不足採。又原審已綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則， 量處有期徒刑2年，更何況毒品危害防制條例第17條第1項之 立法意旨，係在鼓勵被告供出上游、共犯而協助打擊犯罪， 透過政策上獎勵被告協助國家發現真實之協力作為，遂予以 減輕其刑，此係基於刑事政策之考量所為刑罰法律效果減輕 優惠。又此一量刑事實，乃類型化之一般情狀減輕事由，實 與被告本案犯行所形塑之犯罪情狀，並不相涉。倘被告未能 供出上游、共犯，或未能積極配合偵查機關進行偵查，至多 僅為被告就本案不具有實際協力發現真實之舉措，而不予減 刑，不得將無法查緝其他上游、共犯之真實身分的結果，而 據予以加重其刑。況以，能否追查上游、共犯，不僅仰賴被 告單一片面之陳述內容，尚且有賴於偵查機關運用法定偵查 方法實行必要之偵查作為，始能克盡其功，至於未能成功偵 查，或因證據佚失，或因偵查機關未能採取必要且關鍵之偵 查作為，甚或因未能有相關情資，是其原因多端，本不得將 此項不利益，歸諸於被告。並敘明至檢察官於起訴書僅憑被 告犯後態度不佳而具體求刑有期徒刑7年等語，不僅所述與 客觀卷證資料，不相適合，且嚴重忽視本案犯行依犯罪情狀 所構成之責任刑，流於處罰行為人之人格及性格責任之弊端 ，忽視行為責任之實質意涵，而為原審所不採，經核並無不 當。檢察官上訴意旨另指摘原審量刑過輕，亦無理由。綜上 所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔣子翔
選任辯護人 胡高誠律師
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠（已撤銷指定）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8347、8463號）本院判決如下： 主 文
蔣子翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一、附表二編號1至5、12所示之物，均沒收。 犯罪事實
蔣子翔知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，硝西泮屬於同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，未經許可，均不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「庭哥」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「庭哥」於民國110年8月19日許，以通訊軟體微博暱稱「拿破崙24H火速前往🔥」（We Chat ID：OOOOOOO）在微
博群組內，向員警另案販賣毒品案件所查獲之何宇閎（另案經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴），傳送兜售毒品咖啡包之交易訊息，員警遂在同日徵得何宇閎同意下，於110年8月19日19時14分許，持何宇閎手機以微信與「庭哥」聯繫，並喬裝購買毒品咖啡包之人，約定以新臺幣（下同）3000元購買毒品咖啡包10包，嗣蔣子翔依「庭哥」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱OOO-OOOO號車輛）攜帶如附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包及附表二編號1至5所含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包及愷他命，至高雄市三民區中華橫四巷與喬裝購毒者之員警見面，俟蔣子翔交付其中如附表一毒品咖啡包後，喬裝購毒者之員警遂向蔣子翔表明身分，蔣子翔因而販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂。嗣員警復在蔣子翔於追躡過程中所之棄置OOO-OOOO號車輛中，扣得附表二所示編號1至5、12所示之物。 理 由
一、證據能力：
㈠被告於密錄器譯文中所為陳述及譯文本身之證據能力： ⒈檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被 告或犯罪嫌疑人時，違反刑事訴訟法第95條第1項第2款之規 定者，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述， 不得作為證據。但若經證明其違背非出於惡意，且該自白或 陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第158條之2 第2項定有明文。又訊問被告應先告知得保持緘默，無須違 背自己之意思而為陳述，刑事訴訟法第95條第1項第2款定有 明文。此一規定，規範訊問機關應踐行被告緘默權之告知義 務，旨在使被告瞭解其受不自證己罪原則之保障，並無供述 之義務，自應在各程序階段分別告知被告上開權利，俾符法 意。
⒉受憲法第22條所保障之資訊隱私權，係保障人民就是否揭露 其個人資料及揭露之對象、範圍、時間及方式等，享有自主 決定權，並保障人民對其個人資料之使用，有知悉、控制權 及資料記載錯誤之更正權。國家基於公益之必要，雖非不得 立法強制取得所必要之個人資訊，惟其取得與利用個人資訊 之目的、範圍與程序等重要事項，均應以法律明確規定，如 授權以命令定之，亦應符合授權明確性原則；且應依個人資 訊之屬性、取得方式、利用目的與範圍等，設定相當之正當 法律程序以及確保該等資訊不受濫用與不當洩露之適當防護 機制，始無違憲法第23條之法律保留原則，而符合憲法保障 人民資訊隱私權之意旨（司法院釋字第603號解釋、111年度
憲判字第1號判決理由第17段、111年度憲判字第16號判決理 由第8段意旨參照）。再偵查乃國家機關因追訴犯罪而發現 及確認犯罪嫌疑人，或蒐集、保全犯罪證據之刑事程序。偵 查機關之偵查作為，依其追訴手段是否干預憲法所保障人民 基本權利，可分為「任意偵查」及「強制偵查」（或稱刑事 訴訟上之基本權干預）2種類型。不論偵查機關使用有形或 無形之手段，如實質侵害個人權利或利益者，即屬「強制偵 查」，該種類型之偵查作為，本質上具有壓制或違反個人意 思之強制性質，亦為一般所稱之「強制處分」。而前揭所稱 「強制偵查」或「強制處分」之偵查作為，已干預憲法所保 障人民之基本權利，故依憲法第23條之法律保留原則，「強 制偵查」必須以法律或法律授權明確規定者，始得為之，此 即所謂「強制處分法定原則」；刑事訴訟法所謂證據禁止， 分為證據取得之禁止及證據使用之禁止。前者乃國家機關取 證過程之行為規範，禁止不符合要件或程序之國家取證行為 。後者則係禁止法院將已取得之特定證據，作為裁判之基礎 ，二者內涵並非相同，亦不存在必然連動關係，亦即國家機 關違法取得之證據，未必當然禁止法院使用。此觀刑事訴訟 法第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」規定，旨在調和人 權保障、兼顧真實發現及維護社會安全，而採相對證據使用 禁止之權衡法則自明。因此證據之取得若非依法定程序而為 ，則除法律另有特別規定外，關於其證據適格性，應依刑事 訴訟法第158條之4規定，審查國家機關是否恣意、惡意違法 取證（即違背法定程序時之主觀意圖）、所違反取證規範之 保護目的（即違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及 輕重、違法取證對被告訴訟上防禦不利益之程度），及依法 定程序發現該證據之必然性，兼顧程序正義及發現實體真實 ，權衡基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法 益均衡原則，判斷該違法取證之證據應否賦予證據能力，而 決定是否禁止使用該證據。若權衡結果認違法取得之證據， 應禁止使用，則應進一步判斷該禁止使用之違法取得證據之 放射效力，對於循合法程序衍生取得之第二次以上證據（下 稱衍生證據），依其與第一次違法取證行為，是否具有前後 因果直接關聯或係個別獨立之偵查行為，作為該衍生證據是 否在禁止使用之證據放射效力範圍，而應否排除使用之判斷 標準（最高法院110年度台上字第4549號判決意旨參照）。 ⒊公訴及論告意旨固以被告於員警密錄器譯文所示之供述及譯 文中其與員警所示互動經過等內容，作為本案罪責證據及量
刑證據等語。但查：
⑴被告經員警帶至偵防車前，已形成刑事程序之被告或犯罪 嫌疑人之主體地位：
被告經員警實行誘捕偵查後，於110年8月25日20時50分許 ，在高雄市○○區○○○路0號旁，經員警以刑事訴訟法第88條 現行犯逕行逮捕等情，有屏東縣政府警察局屏東分局執行 逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可參（見警卷第63頁，卷 目代碼詳如附表四，另贅載同法第87調之逮捕事由），斯 時被告客觀上具有犯罪嫌疑，偵查機關主觀上並認定被告 為本案犯罪行為人，應認其已形成刑事程序之程序主體地 位，自受刑事訴訟法關於被告或犯罪嫌疑人權利之保障。 ⑵員警在偵防車上對被告就案情已為實質詢問，惟均未告知 被告所享有刑事訴訟所定之緘默權保障，已然牴觸不自證 己罪原則：
①稽之卷附密錄器譯文如附表三所示（證據出處如警卷第146 至159頁），可見員警將被告逮捕後，員警甲、乙、丙3人 將被告帶上偵防車，旋即在車內向被告確認、質問本案案 情之內容、細節，而被告就員警所為之提問，就本案被訴 販賣第三級毒品及持有第三級毒品等相關案情，或為犯罪 事實之坦認而自白，或為不利於己之陳述，被告既已屬刑 事訴訟法之被告或犯罪嫌疑人，則員警上述所為，本質上 即屬實質詢問。
②然而，參之附表三編號1部分譯文，可知員警於開始向被告 發問時起，並未依刑事訴訟法第95條第1項第2款規定，踐 行緘默權告知之義務，至附表三編號7部分譯文為止，仍 未見員警有何實質踐行權利告知之具體內容，甚且僅見員 警一再以被告得以供出同案共犯之具體身分、如何查獲等 方式，或可對其本案有利之說詞而對被告提問、詰難，已 難認員警所為，係符合法定程序，是被告乃在不知其當下 具不自證己罪原則保障之情事下，復於被告經逮捕處在人 身拘束而為員警解送過程下，使被告為附表三譯文所示之 供述內容，可以確定。
⑶密錄器在偵防車為偵查使用之適法性：
①密錄器即所謂警用微型攝影機（Bodycam），其使用將就受 拍攝者之外表、聲音、舉止，予以攝錄、留存，而所留存 之內容，若經適當科技設備，即得顯示其聲音、影像，並 得透過人之感官知覺加以得確認該攝錄、留存之內容，實 已涉及個人是否揭露其資料及揭露之對象、範圍、時間及 方式，依上述說明，屬於憲法第22條資訊自主權之保障範 圍。據此，倘經員警使用密錄器攝錄、留存受拍攝者之外
表、聲音、舉止，對於受拍攝者而言，自屬對於憲法保障 之資訊自主權干預。
②密錄器之使用於本案欠缺法定授權依據，違反強制處分法 定原則：
⓵密錄器之使用，受警察機關執勤使用微型攝影機及影音 資料保存管理要點（下稱微型攝影機影音資料保管要點） 所規範使用，依該要點第3點，員警僅在執行公務與民眾 接觸前或依個案研判有開啟必要時即應開啟，並完整連續 攝錄處理事件經過，得以使用攝影機。上開要點並非中央 法規標準法第2條、第3條所定法律、命令，且稽之該要點 內容，僅屬內政部警政署對下級機關，依其權限或職權為 規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效 力之一般、抽象之規定，乃行政程序法第159條第1項所稱 之行政規則。是以，有關員警使用科技工具之時機，仍應 求諸於具體法令之授權依據，始臻適法。
⓶警察職權行使法（下稱警職法）乃就第9條之有事實足認 集會遊行或其他公共活動參與者之行為，對公共安全或秩 序有危害之虞、第10條之經常發生或經合理判斷可能發生 犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之 必要時、第11條之有事實足認其有觸犯最輕本刑5年以上 有期徒刑之罪之虞及有參與職業性、習慣性、集團性或組 織性犯罪之虞，為防止犯罪，認有必要時，始有規範科技 工具之使用時機。準此，在上述情形，員警方得使用科技 工具進行資料蒐集。惟考之本案被告遭逮捕後，並無涉及 警職法第9條、第10條之使用科技工具所定適用情狀；至 於警職法第11條所規範之使用科技工具時機，自被告已受 逮捕之情形觀之，就本案而言，已無防止犯罪之危險預防 必要性，故亦欠缺適用前提，況以警職法第11條第1項係 基於防止犯罪之目的而規範警察對無隱私或秘密期待之行 為蒐集資料，屬行政警察作用，並非調查犯罪所實施偵查 處分之司法警察作用，自無從作為本案強制處分之法定依 據。準此，員警本案使用科技工具即密錄器攝錄、留存與 被告在偵防車內進行本案案情之詢問及與被告之互動過程 中被告之聲音、舉止、反應，均非警察職權行使法所授權 得使用科技工具之情形，自無從引為本案強制處分之法定 授權依據。
⓷個人資料保護法第15條第1款乃係對公務機關蒐集及處理 個人資料為應符合特定目的及執行法定職務必要範圍之抽 象性規定。至於資料蒐集及處理之期間、方式及要件等必 要程序事項均欠缺具體明確規定，自無從作為本案強制處
分之法定授權依據。
⓸通訊保障及監察法之立法目的，係授權對於受監察者及 其通訊對象之溝通過程中所傳達符號、文字、影像、聲音 或其他信息等具有意思表示之通訊內容及通訊附隨產生之 資料，允許通訊隱私權之干預。惟查，本案依員警所使用 密錄器之方式，乃干預被告之資訊自主權，並非涉入被告 與他人間之秘密通訊內容，自無從作為本案強制處分之法 定授權依據。
⓹現行刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項、第231條 第2項僅係對檢察官、司法警察官及司法警察發動偵查或 調查為抽象之誡命規定（最高法院110年度台上字第4549 號判決意旨參照）。又刑事訴訟法所定搜索、扣押、身體 檢查等強制處分之授權規定。其中搜索、扣押本即未涉及 合理隱私期待作為干預依據；身體檢查於同法第205條之2 所規定之強制處分授權內容，僅允許司法警察以低程度之 干預手段違反犯罪嫌疑人之意思而進行強制處分，否則將 牴觸憲法對於資訊隱私權保障之正當法律程序原則要求， 此有憲法法庭111年度憲判字第16號判決理由第15至20段 可據，是以，該規定並未允許較長時間之錄音、錄影等干 預形式干預被告之資訊隱私及自主權；依上述說明，前揭 規定，均不得援為本案使用密錄器而進行偵查作為之法律 依據。
⓺再參之刑事訴訟法第100條之1第1項規定，訊問被告，應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，此項規定， 依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。然查，使用科技設備進行錄音錄影 ，必也以其錄音、錄影係在法定詢問程序當中，始得為之 ，俾能符合上開法定程序，以貫徹警詢筆錄之公信力，藉 此擔保偵查輔助機關對被告緘默權及辯護人在場權等法定 程序之踐行。而員警既係在解送過程中，在偵防車內對被 告為實質詢問，所為詢問程序，已非合法，業如前述，縱 使員警利用密錄器加以紀錄被告之言行、舉止，其內容之 取得，亦屬違反法定程序，至為明灼。
⒋本院對於附表三譯文及所涉被告供述之證據能力判斷： ⑴被告於前述於員警前為自白、不利於己之供述情形，違反 刑事訴訟法關於緘默權告知規定，已如前述，被告已在人 身自由之拘束下，實無任何急迫之情事或跡象，足認員警 就被告本案實質詢問，有適法性之誤認；再稽之附表三對 話紀錄，員警甲、乙、丙3人分別對被告提出質問，並且 追問被告不合理之處，由其過程觀之，乃員警分別在偵防
車上先行由被告口中取得本案被告及共犯之情資，此觀諸 被告警詢筆錄之記載可明（見警卷第22頁），由此觀之， 顯非出於善意、不知而違背前揭訴訟程序規定，是以，被 告於員警面前所為之供述，自無刑事訴訟法第158條之2第 2項但書善意例外原則之適用。以故，依同法第158條之2 第2項前段規定，被告該部分之供述，自無證據能力，無 法作為本案認定犯罪事實及量刑之依據。
⑵附表三密錄器譯文所示員警與被告間對話及所攝錄被告舉 止、反應，經本院逐一盤點現行法可能之授權依據，可知 此一偵查作為，係違反法定程序而為之，應可明確。本院 考量如下因素：其一，員警使用密錄器攝錄之時間，已在 員警逮捕被告後，並無迫切之具體情事，亦無積極證據顯 示員警對密錄器使用有適法性誤認之情狀，其等所為，客 觀上不僅欠缺法令依據，且亦顯然牴觸上述警職法、微型 攝影機影音資料保管要點之規範。上述警職法規定及微型 攝影機影音資料保管要點，可堪認定，既係員警執行勤務 所應遵循之內容，其等理當知之甚詳，要無推諉不知之理 。從而，應認員警所為，是故意違背法定程序而取得上開 與被告偵防車內之對話內容。其二，該等內容實攸關被告 是否陳述本案犯罪事實之憑據，然既無授權規定，已屬強 制處分法定原則之悖反，對於被告資訊自主利益之干涉， 並非輕微，且若允許使用，將嚴重干預被告之防禦權。其 三，考量被告所涉犯行之法定刑為有期徒刑7年以上之重 罪，惟本案係經釣魚式誘捕偵查而查獲，是被告本案販賣 犯行，僅止於未遂，所欲保全訴追犯罪之實體利益，只達 一定之程度，自無許偵查機關違背法定程序而為之。權衡 上開因素後，應依刑事訴訟法第158條之4規定，附表三所 示密錄器攝錄之內容，自不得為本案認定犯罪事實加以使 用。又依此一密錄器錄音內容所作成如附表三所示之譯文 ，為派生證據，與該錄音內容之違法取得間有因果關係， 依前述說明，自為違法取證證據使用禁止之放射效力所及 ，亦應認無證據能力，不得於本案使用。
㈡至於本判決所引用之被告以外之人所為供述，經被告蔣子翔 同意有證據能力（見本院卷第71頁），或未經當事人爭執證 據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第 133至159頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據 並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（見警卷第6至26頁、偵一卷第190頁、本院卷第69、152 頁），核與證人何宇閎於警詢之證述、偵查具結之證述（見 警卷第29至41頁、偵一卷第391至392頁）、證人即員警劉怡 君於偵查中具結之證述（見偵一卷第405至406頁）大致相符 ，並有屏東縣政府警察局大同派出所扣押筆錄、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第50至55、56 至62頁）、何宇閎110年8月19日同意書（見警卷第85頁）、 扣押物品影本（見警卷第88至92頁）、通訊軟體微信暱稱「 拿破崙（代班」之對話紀錄翻拍照片（見警卷第97至107頁 ）、逮捕被告、扣押物品等現場蒐證照片及扣案毒品照片（ 見警卷第111至144頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗醫學部毒物室110年9月1日（編號：S11008–66、S11008–6 7、S11008–68、S11008–69，以下分別稱S11008–66、S11008 –67、S11008–68、S11008–69報告）濫用藥物檢驗報告（見 偵卷第49至55頁）、高雄市立凱旋醫院111年1月5日高市凱 醫驗字第70519號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第99 至103頁）等資料在卷可稽。而附表一所示毒品咖啡包，經 送驗結果，其毒品定性為4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲 基卡西酮、硝西泮等成分，分別含第三級、第四級毒品成分 等情，有S11008–66報告可參。是被告上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨僅敘載附表一之毒品咖啡包僅含有4-甲基甲基卡西 酮、硝西泮等成分，惟依前開S11008–66報告所載，尚包含 甲基N,N-二甲基卡西酮，被告既已坦認為警扣押如附表一毒 品咖啡包乃其上開時、地交易時所交付等事實，且甲基N,N- 二甲基卡西酮，亦為第三級毒品，是此部分尚不至於影響犯 罪事實之同一性，應由本院逕予更正、補充。
㈢政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪， 如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒 品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有 其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減 其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源 之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、 查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利 得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經 被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然 一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常
情，可徵被害人等人殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品 ，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風 險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於 某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以 免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理 之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。 查本案毒品交易模式，係「庭哥」以通訊軟體微信與購毒者 聯繫交易內容，並由被告出面前往與購毒者約定之地點進行 交易，倘無利可圖，何須親自將毒品送至約定地點，甚或刻 意規避為警察查緝之風險，而以上開暱稱透過網路通訊軟體 進行聯繫。倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度 風險之理，此等有償交易，本可從中賺取價差或量差，加以 被告於警詢供承：是「庭哥」叫我去九如御宿等，會有人來 拿，然後下一次會算我便宜一點等語（見警卷第8頁），足 認被告係基於營利之意圖而將含有第三級、第四級毒品成分 之毒品咖啡包販售予喬裝購毒者之員警甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法 論科。
三、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，故予加重其刑。又由該新增規定於立法理由 中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒 品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…… 另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合 二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑 ，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒 品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分 之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級 別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立
法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二 種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單 一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分 則之加重」。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指數個該當犯罪構成要件而觸犯不 同罪名之犯罪行為，該前後發生之數行為間具有高、低度或 階段行為之包含（即吸收）關係，其中已該當犯罪構成要件 之前行為或低度行為被吸收後，為避免評價過度，僅不再論 罪，尚非該部分不成立犯罪，於量刑時仍應併予以評價（最 高法院110年度台上字第5062號判決意旨參照）。公訴意旨 認被告持有如附表二編號1至5所示之毒品另構成持有第三級 毒品純質淨重達5公克以上之罪等語。經查：
⒈附表二編號1至5所示之毒品，經鑑驗之結果，確含有第三級 、第四級毒品之成分（詳如附表二說明欄），而附表二所示 之物，乃因被告棄置OOO-OOOO號車輛徒步逃逸後，於110年8 月25日20時40分至21時43分許為警扣得等節，有員警偵查報 告（見警卷第5頁）、前揭搜索扣押筆錄可參，又被告係於1 10年8月25日20時50分為警逮捕等情，業如前述，是被告於 本案經查獲時，確實持有附表二編號1至5所示之毒品等情， 固堪認定。
⒉惟稽之被告於警詢中供稱：我知道攜帶毒品是違法的，「庭 哥」當天（110年8月25日）在高雄市瑞豐夜市停車場交給我 的，幾點我忘記了等語（見警卷第13頁），於本院供稱：「 庭哥」打電話叫我過去的，我拿了10包毒品咖啡包給員警， 扣到的毒品是「庭哥」的，「庭哥」叫我開這台車拿給他， 車子和毒品都是「庭哥」的，我是先找「庭哥」 然後「庭 哥」把車子和毒品交給我就開這台車出來交易，我是交易當 天晚上拿到這台車，我之前有開過這台車，沒有印象看過這 些毒品等語（見本院卷第154至155頁），由其所述可知，除 附表一之毒品為警當日因被告交付而扣得部分外，附表二編 號1至5所示之毒品，乃被告於案發前，先向「庭哥」取得置 有本案扣得毒品之OOO-OOOO號車輛，始就本案加重販賣第三 級毒品犯行，與「庭哥」共同持有附表一之毒品、附表二編 號1至5所示之毒品。
⒊依證人劉怡君於偵查中所證：檢察官有先交代要等對方把毒 品拿出來時，才可以行動，所以被告開一台三菱白色權利車 拿毒品出來交給我時，我們才動手抓他，後來被告把毒品灑 出來等語（見偵一卷第405頁），僅可知被告駕駛OOO-OOOO
號車輛確有到場交易，無法從承辦員警之見聞，得知被告究 竟如何持有附表一之毒品、附表二編號1至5所示之毒品。 ⒋再觀諸起訴書並未敘載或特定被告以何種方式、何時持有附 表一、附表二編號1至5之毒品。衡以本案員警喬裝購毒者與 被告進行毒品交易，與被告駕駛OOO-OOOO號車輛，相隔不過 1小時，被告亦是經「庭哥」談妥交易後，始由「庭哥」處 取得OOO-OOOO號車輛並駕駛前往案發地點交易，以上情形， 僅足認定被告持有附表一、附表二編號1至5所示之毒品，乃 其與「庭哥」共同販賣行為之部分行為，是以，本案僅得由 被告於警詢、偵查及本院之供述，暨附表一、附表二之扣案 物品查扣情形，認定被告於本案販賣第三級毒品犯行前，才 取得附表一、附表二編號1至5所示之毒品而共同與「庭哥」 持有之。依檢察官所舉出之事證，無法認定有另行逾量持有 第三級毒品之事實，公訴意旨認為此部分另構成持有第三級 毒品純質淨重達5公克以上之行為，尚有誤會。從而，附表 一、附表二編號1至5之毒品均為被告於本案交易前，因取得 並駕駛OOO-OOOO號車輛而與「庭哥」共同持有之，是此部分 逾量持有第三級毒品及持有第四級毒品之低度行為，均應為 本案販賣毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。 ㈢公訴意旨漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之加重規定