臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第18號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 朱宥綺
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第222號，中華民國111年10月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第1037號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑宣告部分，撤銷。
朱宥綺緩刑伍年，並應履行附表四所示之調解條件。其他上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本案於112年1月6日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之 13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上 訴範圍。上訴人言明僅對原判決量刑部分提起上訴（見本院 卷第101頁），故本件上訴範圍僅限於被告朱宥綺（下稱被 告）之量刑（含緩刑宣告）部分，先予說明。
貳、科刑所依附之犯罪事實與罪名
一、原審認定之犯罪事實
被告於民國106年3月間，在交友平台「緣圈交友」上與林永 騰認識，雙方並將彼此加入為通訊軟體LINE好友，被告於取 得林永騰信任後，明知自己在外積欠龐大債務，無清償之能 力及意願，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯 意，自106年7月6日起至108年8月10日止，以「吳雅庸」之 假名編造如附表一、二所示之詐騙理由，使林永騰陷於錯誤 ，而於附表一、二所示之時間，將如附表一、二所示之金額 匯入被告指定之陳國平（另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為 不起訴處分）所申辦兆豐國際商業銀行帳號00000000000號 帳戶（下稱兆豐商銀帳戶）及其他被告債權人之帳戶。嗣林 永騰為求取得借款擔保及投資寵物蛇款項之證明，遂要求被 告簽發借據、貨品契約書及本票以為憑據，被告為繼續取信 林永騰以完成其犯行，即承接上開詐欺取財之犯意，接續意 圖供行使之用，基於偽造有價證券、行使偽造私文書之犯意
，於108年10月19日，在其位於高雄市○鎮區鎮○街00巷00號 住處內，以「吳雅庸」名義製作如附表三編號1、2所示之借 據及貨品契約書，而偽造不實之私文書2紙，同時以「吳雅 庸」名義製作如附表三編號3所示之本票，而偽造不實之有 價證券1紙，復於偽造完成後均持之交付予林永騰行使之， 足以生損害於「吳雅庸」及林永騰。嗣本票到期日（即108 年12月19日）屆至，林永騰再次前往被告上開住處催討債務 未果，要求被告出示身分證件後，始知上情。
二、原審認定之罪名及罪數
（一）被告所為，係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用，而 偽造有價證券罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文 書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告在如附表 三所示之文書及有價證券上偽造「吳雅庸」署名、指印係 偽造私文書及有價證券之階段行為，又其偽造私文書後持 以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收， 偽造署押及私文書部分均不另論罪；被告偽造本票後持之 以行使，其行使有價證券之低度行為為偽造之高度行為所 吸收，亦不另論罪。
（二）被告自106年7月6日起（即如附表一編號1所示之時間）至 108年8月10日止（即如附表二編號22所示之時間）多次向 告訴人林永騰（下稱告訴人）詐得金錢，皆係利用告訴人 對其信任之同一機會，基於單一詐欺取財之接續犯意，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差 距上難以強行分開，合為包括一行為予以評價，較為合理 ，應論以接續犯一罪。再者，被告嗣後應告訴人之要求， 簽發如附表三所示之文書及有價證券供告訴人作為擔保、 證明，係為加深告訴人陷於被告前所捏造各種虛偽理由之 錯誤情境，持續取得告訴人之信任，顯然基於同一意思決 定，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情 未契合，應適度擴張一行為概念，認本案屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方為適當，是被告以一行為同時觸犯 詐欺取財、偽造有價證券及行使偽造私文書等罪名，侵害 不同法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一重依偽造有價證券罪處斷。
參、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告於106年7月間至108年8月間，長達2年之時間內，長 期以虛假之身分、虛構之理由，向告訴人借款，其借款次 數多達40次，金額高達84萬餘元，並以偽造本票、借據之 方式遂行犯行，實難認其行為有何「顯可憫恕」，在客觀 上足以引起一般同情之特殊情況。原判決適用刑法第59條
之規定予以減輕，實有不當。
（二）又被告與告訴人雖經調解成立，然被告並未依調解條件履 行，為被告於原審審理中所自承，並有電話記錄查詢表1 紙（原審訴卷第189頁）可資佐證，原判決諭知緩刑，卻 未依調解條件之內容諭知緩刑條件，其緩刑之宣告亦有不 當云云。
肆、本院駁回檢察官對宣告刑上訴之理由 一、原判決適用刑法第59條酌減其刑部分：
（一）按立法者於刑罰法律雖規定法官所得科處之刑罰種類，及 其上下限(即法定刑)，惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法 官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，即使科處法定刑最 低刑度仍嫌過重，得酌量減至輕於法定最低度刑，以符合 憲法罪刑相當原則，亦定有刑法第59條作為個案量刑調節 機制，以濟立法之窮。而所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非截然不同 之領域，是否依刑法第59條規定酌減其刑，應就同法第57 條各款所列事項，及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。又 是否適用刑法第59條之規定酌減其刑，乃法律賦予事實審 法院得自由裁量之事項，倘其裁量無明顯濫權或失當，應 予尊重（最高法院111年度台上字第795號判決意旨）。而 刑罰之量定，屬法院職權，倘其量刑合於法律所規定之範 圍，並無顯然失當或違反公平原則、比例原則及罪刑相當 原則者，亦應予尊重而不能任意指為違法（最高法院110 年度台上字第4868號判決意旨）。
（二）原判決以被告犯罪事證明確，而認定上述事實，依想像競 合犯規定，從一重之刑法第201條第1項偽造有價證券罪處 斷，並敘明該罪之法定最低刑度為「3年以上有期徒刑」 ，處罰甚重，而被告偽造本票乃是以私人名義簽發，實務 上流通性甚低，對於金融交易秩序之危害，與藉由偽造有 價證券流通市面而賺取暴利者相較，情節相對甚輕，事後 與告訴人成立調解，其犯罪情節、侵害法益及反社會性輕 微，情輕法重，客觀上足以引起一般同情，縱然處以法定 最低度刑，猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其刑。（三）檢察官以被告未依調解內容清償，犯後態度欠佳，認原判 決適用刑法第59條酌減其刑不當為由，提起上訴。然而原 判決依刑法第59條規定酌減其刑，其前述之裁量理由尚無 明顯濫權或失當；況且被告於原審成立調解後，已清償22 萬元，並非全然未履行調解條件，嗣因疫情關係，導致失 業，而暫時未能履行調解內容，尚難認有檢察官上訴意旨
所指犯後態度欠佳，不應適用刑法第59條酌減其刑之情形 。
二、原判決量刑部分：
原判決量刑部分，已於理由中敘明：審酌被告「⑴不思以正 途獲取財物，竟利用告訴人對其之信任，編造各式各樣虛偽 理由詐得告訴人之財物，並偽造如附表三所示之私文書及本 票取信告訴人，規避自己契約責任義務之履行，使告訴人蒙 受財產上非微之損害，行為實有不當；⑵犯後坦承犯行，且 與告訴人成立調解，並已履行給付22萬元之犯後態度，有前 引本院調解筆錄及辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可證； ⑶前於97年間曾因詐欺案件，經本院論罪科刑之紀錄，於98 年5月19日徒刑易科罰金執行完畢後，未再有其他犯罪之行 為，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考； ⑷於本院審理時自承之智識程度、工作收入及家庭生活狀況 」等一切情狀，量處被告有期徒刑1年9月。本院核其認事用 法，尚無違誤，亦無逾越法定刑度範圍，或顯然輕重失當而 有違公平原則、比例原則及罪刑相當原則之情形，所量處刑 度亦屬妥適，應予維持。上訴意旨認原審量刑過輕，並無理 由。
伍、本院撤銷被告緩刑宣告之理由
一、原判決關於被告緩刑宣告部分，認此部分被告與告訴人達成 調解，予以緩刑宣告，固非無見；惟查被告與告訴人於本院 表示願意另行協商調解條件，雙方嗣並成立調解，有本院11 2年度附民移調字第31號調解筆錄在卷可證（見本院卷第115 頁），且本案係偽造有價證券等案件，緩刑宣告附條件之目 的係在確保被告能確實履行調解條件，填補告訴人損害及避 免被告日後再犯，策其自新，原審既未及審酌前情，諭知較 輕之緩刑條件（即被告應於本判決確定之日起2年內，向告 訴人支付118萬元），顯然無法達到確保填補告訴人損害及 避免被告日後再犯之效果，原判決所為緩刑宣告所附之條件 ，顯非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決未將原審調解條件 之內容列入緩刑條件云云，雖無理由（蓋原判決諭知被告應 於本判決確定之日起2年內，向告訴人支付118萬元，與當時 之調解條件「一、 被告願給付告訴人140萬元，給付期日分 別為：(一）20萬元，於111年6月30日前給付。(二）餘款12 0萬元，自111年7月15日起至全部清償完畢為止，共分為24 期」及扣除被告已履行之22萬元後之結論相同，法律復未規 定法院於諭知緩刑時，「應」將調解條件列為緩刑條件，故 難認原判決此部分有何違法不當），然原判決緩刑宣告部分 既有未及審酌雙方另立新調解條件之瑕疵，自應由本院就原
判決關於被告緩刑宣告部分，予以撤銷改判。
二、查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後 ，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前 引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，念被告因一時失 慮，致罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕 ，故本院認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為督促被 告履行與告訴人達成之調解條件，爰併依刑法第74條第2項 第3款規定，命被告履行附表四所示之調解條件，以保障告 訴人權益。如被告未遵循本院所定負擔而情節重大者，檢察 官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規 定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
陸、檢察官、被告均未就沒收部分提起上訴，此部分固非本院審 理範圍，惟被告已履行之調解賠償金額日後若逾其犯罪所得 ，則犯罪所得是否沒收部分，宜由執行檢察官裁量。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 4 月 6 日 書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條全文：
【刑法第201條】
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【刑法第210條】
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
【刑法第216條】
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【刑法第339條】
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時 間 詐騙理由 金額 1 106年7月6日 腳部需要開刀 10萬元 2 106年7月14日 腳部開刀所需裝支架、螺絲釘之費用 5萬元 3 106年7月23日 退還客戶之費用 1,442元 4 106年8月7日 因擔任公司人頭遭國稅局查察漏稅之罰款 5萬5,000元 5 106年9月16日 腳部開刀費用不足 5,000元 6 106年9月26日 胃痛生病治療之費用 1萬5,000元 7 106年10月27日 需退還關節支架費，尚積欠1萬7,300元 2萬元 8 106年11月22日 辦理出院之費用 2萬元 9 106年12月1日 需錢孔急，打算賣掉自己的車子 2萬5,000元 10 106年12月26日 家裡急需用錢，打算賣掉自己的手錶及汽車 3萬元 11 107年3月28日 須償還幫他人代購機票之費用 5,000元 12 107年9月24日 做核磁共振檢查之費用 1萬元 13 107年10月5日 朋友父親出事且往生急需用錢 2萬元 14 107年11月7日 購買回臺機票之費用 8,000元 15 107年11月22日 因病在大陸住院所需費用 8,000元 16 107年11月23日 因病在大陸住院所需費用 1萬2,000元 17 107年11月28日 在大陸辦理出院之費用 2萬2,000元 18 108年8月7日 辦理出院之費用 1萬5,000元 合計：42萬1,442元（起訴書誤載為45萬1,442元） 附表二：
編號 時間 詐騙理由 金額 1 106年8月3日 購買寵物蛇報關費用 4萬元 2 106年8月11日 辦理寵物蛇進口及處理父親的事所需費用 2萬5,000元 3 106年8月16日 合夥人強生(JOHNSON)來台洽談買賣事宜所生費用 4萬元 4 106年8月25日 幫強生(JOHNSON)購買機票之費用 2萬元 5 106年9月12日 購買寵物蛇費用 7萬元 6 106年10月29日 購買寵物蛇費用 1萬5,000元 7 107年9月21日 購買寵物蛇費用 2萬5,000元 8 107年10月16日 合夥人強生（JOHNSON）辦理寵物蛇事宜前往中國所需費用 2萬元 9 107年10月22日 合夥人強生（JOHNSON）於大陸因感染肺炎死亡需處理喪事 2萬6,000元 10 107年11月29日 海關規費 3,000元 11 107年12月21日 購買寵物蛇事宜所生費用 1萬元 12 107年12月27日 領取寵物蛇所需費用 2萬元 13 108年1月3日 購買寵物蛇費用 1萬3,000元 14 108年1月4日 購買寵物蛇費用 1萬元 15 108年1月7日 合夥人強生（JOHNSON）母親由加拿大前往大陸辦理後事之機票費用 2萬元 16 108年1月14日 購買寵物蛇箱子費用 1萬2,000元 17 108年1月24日 購買寵物蛇箱子費用 5,000元 18 108年1月25日 由高雄搭乘高鐵至台北把寵物蛇交给告訴人之車資 3,000元 19 108年1月31日 海關報關之費用 1萬5,000元 20 108年2月1日 購買寵物蛇費用 1萬5,000元 21 108年2月1日 購買寵物蛇費用 1萬元 22 108年8月10日 合夥人強生（JOHNSON）的哥哥自加拿大帶寵物蛇來臺之機票費用 6,000元 合計：42萬3,000元 附表三：
編號 偽造之文書或有價證券 欄 位 偽造「吳雅庸」之署押及數量 1 借據 立據人欄 署名1 枚、指印1 枚 2 貨品契約書 收款處理蛇貨人欄 署名1 枚、指印1 枚 3 本票【發票日：108年10月19日，票面金額：120萬元】 發票人欄 署名1 枚、指印1 枚 附表四
被告願給付告訴人新臺幣（下同）240萬元，分96期給付，其給付方法為： ㈠自民國112年4月15日起，按月於每月15日前各給付2萬5千元，至清償完畢為止，如有一期未履行，則視為全部到期。 ㈡上述款項均應匯入告訴人指定之中華郵政臺北中山郵局，戶名:林永騰，帳號：00000000000000號帳戶。