臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1194號
上 訴 人
即 被 告 張修恩
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第86號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20166號、110年度偵字
第21273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本案於111年12月28日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條 之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定 上訴範圍。上訴人即被告張修恩（下稱被告）言明僅對原判 決量刑部分提起上訴（見本院卷第107頁），故本件上訴範 圍僅限於被告之量刑部分，先予說明。
貳、原判決科刑所依附之犯罪事實與罪名
一、原審認定之犯罪事實
被告明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級 毒品之甲基安非他命，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年1月29 日18時許，持用其所有之行動電話作為販賣毒品聯絡工具， 使用通訊軟體LINE，以暱稱「Birdy」之名義與孫大慶聯繫 交易毒品事宜，復依雙方約定將甲基安非他命1包藏放在位 於高雄市○○區○○街000號公寓1樓之公共區域洗衣機旁橘色桶 子後面，由孫大慶自行前往拿取，並由孫大慶以無摺存款方 式，存入新臺幣（下同）1,000元至被告指定之玉山商業銀 行000－0000000000000號帳戶而販賣第二級毒品甲基安非他 命得逞。嗣因孫大慶涉犯施用毒品為警查獲，並供出毒品來 源，經警依法至被告位於屏東縣○○市○○○路000號10樓住處執 行拘提，並經被告同意搜索，當場扣得附表所示之物而查獲 。
二、原審認定之罪名與刑之減輕事由
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告就本案犯行，於偵查及審理中均自白不諱，
爰減輕其刑。
參、被告上訴意旨略以：
原審量刑過重，被告應有刑法第59條規定之適用，原判決未 適用刑法第59條，容有錯誤云云。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審就被告犯行量刑部分，審酌被告從其自身施用、接觸毒 品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性 ，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體 及社會治安均危害甚鉅，且毒品為我國法律嚴令禁絕等情， 均應知之甚明，竟仍為圖私利，無視上情而為本案販賣第二 級毒品之犯行。惟念及被告犯後已坦承犯行，尚有面對司法 追訴及處罰之意，又雖販賣地點為公寓之公共區域，然販賣 對象僅1人，且係同有施用毒品習慣之成年人，金額為1,000 元，並非對不特定之大眾大量販賣，其等惡性與大量販賣毒 品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別。復考量被告如卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表所示之素行，兼衡被告自述之智識 程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，就其所犯販賣第 二級毒品甲基安非他命罪量處有期徒刑5年2月，量刑合於法 律規定。
二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審 既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯 後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予 以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。三、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷。本件被告所為販賣第二級毒品之犯行 ，對社會治安具有潛在危害，依其犯罪情節，客觀上尚難認 足以引起一般人同情，且原審依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕被告刑度後，客觀上亦已無情輕法重、情堪憫 恕之情形，是原審認為被告無再依刑法第59條規定酌減其刑 之必要，認事用法，並無違誤。
綜上所述，被告提起上訴請求撤銷原判決，適用刑法第59條規定，改判較輕之刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表
編號 扣物品名稱 數量 1 甲基安非他命 3包（均含包裝袋，檢驗後淨重合計0.343公克） 2 甲基安非他命殘渣袋 3個 3 Apple廠牌6S粉紅色行動電話 （含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支