臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第458號
上 訴 人
即 被 告 蔡人全
選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第4
67號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方檢察署108年度偵字第4828號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡人全（原名：蔡尚佑）與桂艷前為男女朋友。桂艷於民國 103年間係大陸地區人民，因尚未取得臺灣地區之國民身分 證，未能登記為房屋及土地所有人，故於同年4月間借用蔡 人全之名義購買高雄市○○區○○路00巷00弄0號房地（下稱系 爭房地），並於同年12月2日將系爭房地借名登記在蔡人全 名下。而蔡人全明知其僅係出名人，桂艷才是系爭房地之實 際所有權人，其須依桂艷之指示本於系爭房地登記名義人身 分為任務。然其竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意 ，未經桂艷同意，接續於104年3月5日以系爭房地向華南銀 行增貸新臺幣（下同）65萬元自用；暨旋於同年3月16日擅 以系爭房地設定最高限額抵押權79萬2,000元，並於105年7 月1日向新光商業銀行貸款79萬元自用，違背其上開任務， 致桂艷須持續返還共144萬元之貸款及所生利息，因而受有 財產上之損害。
二、案經桂艷訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證 據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告蔡人全坦承有上開未經告訴人同意，接續 於104年3月5日、同年3月16日、105年7月1日擅以系爭房地 設定抵押權向華南銀行、新光商業銀行貸款自用情事，惟矢 口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人係大陸地區人民，其借 用本國人之名義購買臺灣地區之房地產，是法律上所不許可 而違反強制規定，其借名登記之行為無效，所有權仍屬於被 告所有，並無背信可言云云。
㈡然查上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與 證人即告訴人桂豔於偵查中證述相符，並有被告之中國信託 銀行帳戶0000000000000000之交易明細資料、中國信託銀行 107年8月3日中信銀字第107224839104101號函暨告訴人之客 戶資料、交易明細相關資料、告訴人之平安銀行個人帳戶總 匯信息清單影本、華夏銀行帳戶0000000000000000帳戶、00 00000000000000帳戶、0000000000000000帳戶明細帳單影本 、告訴人母親之華夏銀行帳戶存款金融交易明細、告訴人10 3年5月20日與系爭房地原所有人之訂購單影本、告訴人103 年4月29日及103年5月5日支付30萬訂金之存款憑條影本、系 爭房地預定買賣契約書及委任狀影本、告訴人匯款單影本、 華南銀行放款戶帳號資料查詢申請單影本、新光銀行約定事 項暨借款契約書影本、高雄市政府地政局大寮地政事務所10 7 年11月12日高市地寮登字第10770933400號函暨系爭房地 登記謄本及異動索引、被告與告訴人之微信對話內容影本、 新光銀行之民事聲請狀及臺灣高雄地方法院106年度司拍字 第248號民事裁定影本、票號41876、431877之本票影本、被 告107年10月10日傳送給告訴人之電子郵件各1份附卷可稽（ 見高雄地檢署106年度他字第9561號卷第13至57頁、第79至8 5頁、第105至107頁、第163至235頁、第243至266頁、第271 至281頁、第293至296頁、第299頁、高雄地檢署108年度偵 字第4828號卷第29頁、第39至66頁、第71頁，原審法院卷第
341頁、第344頁），足認被告上開任意性自白與事實相符， 應堪採信。
㈢被告辯護人雖替被告辯稱：「告訴人決定在臺灣買房，依臺 灣規定告訴人無法買房子，所以兩人商量結果以被告名義購 買。」，「借名登記顯然非一般背信罪之非同財共居之情形 要處罰的客體。」，「兩岸還是敵對關係，若開放讓大陸地 區人民以借名登記方式購買房屋，高雄市的房子一個月內被 陸資買走，臺灣地區與大陸地區人民關係條例的控制與洗錢 防制法是同樣的立法理由，若臺灣全部充滿陸資，政局就非 常不穩定，如能經過審查，政府才能控制，如果大陸地區人 民都以這種方式購買房屋，像告訴人購買完就回大陸，判決 若承認此為背信，無異告訴大家不必經由正常程序審查，可 以借名登記，若大家以人頭做借名登記，還受法律保障，因 出名人不敢違背任務，無異鼓勵以借名登記方式購買房屋， 可能會引起很多問題。若以立法目的來看，不應以司法實務 判決肯認他們的作為。」云云，認告訴人係大陸地區人民， 其借用本國人之名義購買臺灣地區之房地產，是法律上所不 許可而違反強制規定，其借名登記之行為無效，所有權仍屬 於被告所有，並無背信可言，並引用最高法院108年度台上 大字第1636號民事裁定為據。惟查：最高法院108年度台上 大字第1636號民事裁定之主文為：「非原住民乙欲購買原住 民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條 例第37條第2 項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項 規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂 買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記 予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙 設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原 住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規 定，依民法第71條本文規定，應屬無效。」，僅係規範非原 住民與原住民間關於原住民保留地間之法律關係，而有原住 民保留地開發管理辦法之規定，依該辦法第18條第1項規定 ：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定 用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」，係原住民與非 原住民就原住民保留地間之強制規定，僅存在於原住民與非 原住民間之法律關係，無從因此即認為該規定亦比附援引， 類推適用於大陸地區人民。更何況依臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第69條第1項規定：「大陸地區人民、法人、團 體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關 許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。但土 地法第十七條第一項所列各款土地，不得取得、設定負擔或
承租。」，採事前申請許可制，如經主管機關許可，即可取 得所有權，亦因此即有大陸地區人民在臺灣地區取得設定或 移轉不動產物權許可辦法之制定，依該辦法第6、7條自得取 得臺灣地區之不動產所有權。更何況大陸籍配偶在申請定居 時，依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第5項第3 款規定，於提出喪失原籍證明，並撤銷原大陸戶籍後，亦可 取得臺灣國籍且在臺灣定居。而能在臺灣置產，足認大陸地 區人民借用國人名義購買臺灣地區住宅，並未違反民法第71 條所稱之「強制規定或禁止之規定」，仍為有效之行為，被 告辯護人此部分所辯，自無足採認。
㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告違背 系爭房地登記名義人之任務，未經告訴人同意即接續以系爭 房地貸款65萬元、設定最高限額抵押權後貸款79萬元，係基 於同一背信犯意在密接時間所為，侵害同一法益，行為間之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以 強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應 屬接續犯，而為包括之一罪。
㈡原審因認被告罪證明確，並審酌被告與告訴人前為男女朋友 ，其明知告訴人斯時為大陸地區人民，無法以自身之名義購 買系爭房地並登記為所有權人，故利用其借名登記為系爭房 地所有權人之機會，違背其任務，以系爭房地先後貸得65萬 元、79萬元花用，造成告訴人必須持續返還共144萬元之貸 款及所生利息，致生損害於告訴人之財產權，而告訴代理人 於原審審理中亦稱：被告這些借款導致告訴人房貸壓力很大 ，系爭房地已在111年4月出售，因為告訴人無法負擔貸款等 語（見原審法院卷第354頁），又被告事後並未與告訴人達 成和解，彌補告訴人之損害，足證被告所為應予非難；惟念 及被告前於警詢、偵查中雖均否認犯行，於原審審理中終能 坦承犯行，犯後尚有悔意（惟竟於本院審理中又否認犯罪） ；兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本院審理中自 陳之學歷、家庭生活經濟狀況（因涉個人隱私，詳見原審法 院卷第354頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。另就沒收 部分，敘明：按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年1 2月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第 2條第2項規定，關於沒收部分適用修正後之規定。次按犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前
段、第3項定有明文。經查，被告違背其身為借名登記人應 妥善管理告訴人系爭房地之任務，以上開方式獲得65萬元、 79萬元共144萬元，為被告本案之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。