臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 古富竣
選任辯護人 吳明益律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院111年度訴字第84號中華民國111年12月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第5997號、111年度偵字
第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、古富竣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例（下稱毒品條 例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟意圖營利，先後基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予 附表所示之人。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局（下稱玉里分局）報告臺灣花蓮 地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項或應執行刑上訴時，第 二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原 審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或定應執行刑妥 適與否之判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告古富竣（下稱被告）及其辯護人明示僅就 原判決中販賣第二級毒品共4罪之處斷刑部分提起上訴（見
本院卷第188頁），依前揭說明，本院即僅就原判決關於是 否符合處斷刑減輕事由進行審理，至於原判決所認定犯罪事 實、罪名罪數及沒收部分暨3次轉讓禁藥罪刑部分，均不在 本院審判範圍內，合先敘明。
二、證據能力部分：
本案被告及辯護人對於後述證據之證據能力均同意有證據能 力（本院卷第189頁），本院復查無證據之取得有何違法情 事，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。
貳、實體方面
一、原審就被告所涉販賣甲基安非他命所論處之罪名與罪數： ㈠認被告就附表所為，均係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告就附表販賣前持有甲基安非他命之低度行為 ，均為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告就附表所犯4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，均應分論併罰。
二、原審就上開4罪於斟酌下列加重、減輕規定並考量刑法第57 條各款所列量刑因子後，所作出之刑度判斷：
㈠累犯加重部分
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨參照。查被告前因竊盜、 毒品等案件，經法院先後為刑之宣告後，經原審法院以107 年度聲字第1118號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，與前案 接續執行，於民國110年1月4日縮短刑期假釋出監，於同年5 月3日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，被告於5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第126、127頁）， 嗣經檢察官於原審指明被告此部分前科並提出被告前案判決 、執行指揮書(原審卷二第177至200頁)，可見被告確有構成 累犯之事實，又檢察官亦敘明被告前案與本案均為毒品犯罪 ，且被告前案也經執行相當時間，卻仍不知悔改再犯本案， 請依刑法第47條規定加重其刑等語，審酌被告前案所犯包含 施用毒品案件，理應知道毒品之危害，竟於本案中上升惡性 至販賣毒品，未能省思前案徒刑執行之教訓，乃依刑法第47 條第1項規定，除無期徒刑不得加重外，就被告所犯附表所 示各次販賣第二級毒品罪，均加重其刑。
㈡偵審自白減輕部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。被告所涉附表販賣 第二級毒品犯行，於偵查、歷次審理時均坦承不諱(他卷第3 67至371頁，原審卷二第168至169頁，本院卷第194頁)，均 依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告就本案具有累犯加重、偵審自白減輕規定之適用，應依 法先加後減之。
㈣原審因依上開法律規定，並審酌被告正值壯年，自身亦染有 毒癮，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重 影響社會治安，竟販賣甲基安非他命供人施用，其所為肇生 他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可 能，對社會所生危害程度非輕；惟念及被告犯後均坦承所有 犯行，犯後態度良好；兼衡被告自述高中畢業，之前為資源 回收場司機，月收入約新臺幣（下同）18,000到23,000元左 右，需要扶養爸爸之生活狀況(原審卷二第169頁)等一切情 狀，分別就其所犯上開4罪量處5年2月、5年2月、5年3月、5 年3月有期徒刑；且在考量被告各次所犯罪名、行為態樣， 復就其各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體 刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則，暨被 告所犯各罪販毒價額多寡等種種因素後，仍給予有差別之刑 度待遇，更在斟酌被告犯罪之同質性、密接性及定刑之內外 部界限原則，將上開販毒4罪與未上訴之轉讓禁藥3罪僅定執 行刑為5年9月有期徒刑，給予非常大之折扣，應係原審採恤 刑理論之結果，然尚未有比例失衡之現象，因此可以認為原 審於此部分之量刑，還算合理。
三、本院駁回被告上訴之理由：
㈠被告上訴主張本案尚有依毒品條例第17條第1項供出上游減免 及刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。
㈡然就被告是否有毒品條例第17條第1項之適用，原審已在原判 決理由中載明：
⒈按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」，須被告詳實供出與其犯罪有關之本案毒品來源 的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共 犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果時序 之關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其 犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，必也至少已達起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方 得獲邀上開減免寬典，故著重在其犯行之查獲。若偵查犯罪 機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符
，無何適用之餘地（最高法院108年度台上字第3099號判決 參考）。且供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其 刑，並非漫無限制（最高法院107年度台上字第2573號判決 參照）。
⒉被告就附表販賣第二級毒品部分，雖於警詢及偵查程序均供 出其販賣毒品來源為綽號「游○○」(警卷第51頁，他卷第370 頁)，而經原審函詢花蓮地檢署、玉里分局是否有因被告供 述而查獲「游○○」，花蓮地檢署回函略以：未因被告供述而 查獲毒品上游，有花蓮地檢署111年5月11日花檢和勇110偵5 997字第1119009370號函（原審卷一第285頁）可參，玉里分 局回函略以：本分局依據被告筆錄指認，循線查獲上游犯嫌 游○○等情，有玉里分局111年5月6日玉警刑字第1110005468 號函（原審卷一第181頁、第201至205頁）可參，復經調閱 「游○○」通訊監察卷宗，可見檢警機關確係因被告供述後而 對「游○○」施以通訊監察作為(原審卷一第277至280頁)，惟 觀諸「游○○」經移送販賣第二級毒品案件之時間顯然晚於被 告本案販賣第二級毒品之時間（為110年8月之後，參原審卷 一第201頁），揆諸首揭說明，倘被告所犯販賣毒品罪之犯 罪時間，在時序上較早於該正犯供應毒品之時間，即令該正 犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應獲減輕或免除其 刑之規定，是以本案被告所犯販賣第二級毒品罪部分，尚無 毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。 ⒊次按毒品條例第17條第1項規定如有偵查（或調查）犯罪之公 務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所 供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用（本條 項）之餘地（最高法院112年度台上字第391號判決參照）。 查：
⑴玉里分局於「110年6月21日」報告檢察官（另案監聽內容 ），檢察官於同月25日即向原審法院聲請認可，經核未逾 補行陳報法院時間。又本案通訊監察對象為被告，所涉法 條為毒品條例第4條…，因執行本案監聽而發現「游○○」亦 涉犯毒品條例第4條犯行乙節，有原審法院110年6月28日 函文可佐（他卷第127頁、第128頁）可佐。再上述「游○○ 」即係「游○○」乙節，亦據被告供承在卷（本院卷第196 頁）。
⑵被告係於「110年9月13日」為警查獲後才供出游○○乙節， 除據被告供認在卷（本院卷196頁、第197頁），並有被告 110年9月13日警詢筆錄可參（警卷第5頁至第29頁）。 ⑶從上述時序觀察可知，被告於110年9月13日供出其上手藥
頭前，司法警察（官）於110年6月21日前就因執行本案（ 對被告之）監聽，而於「另案監聽」知悉游○○亦涉有販賣 毒品犯行，另參酌本案被告販賣毒品時間與另案監聽游○○ 涉犯販賣毒品犯行時間相近，足見，偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑游○○為被告所供 販賣毒品來源之人，參酌上開最高法院判決意旨，本案應 無毒品條例第17條第1項規定之適用餘地。
⑷綜上，被告上訴主張本案有毒品條例第17條第1項規定之適 用云云，應認尚無足取。
㈢至被告能否適用刑法第59條酌減其刑之規定，則依以下之說 明：
⒈刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀 ，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減 輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷 （最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263 號刑事判決意旨參照）。
⒉依原審認定之販毒事實，被告於本案涉有4次販賣第二級毒品 之犯行，販賣時間為110年5月31日至同年7月13日，尚屬密 接，販賣對象有3人，獲利金額共5,000元（已扣除賒欠之1, 000元），手法係利用行動電話聯繫交易。又其昔有多次施 用毒品前科，屢屢進出監所，深知毒品害人不淺，不料此次 更由施用轉為販賣，危害他人，足見被告遵法意識薄弱，法 敵對意識甚為明顯，對毒品散布也造成重大危害，違反義務 之情節難認輕微。另考量被告販賣毒品係為圖得一己私利， 其動機並無特別值得憫恕或同情之處，參以毒品條例於109 年1月15日修正立法理由略為：依近年來查獲案件之數據顯 示，販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級 毒品之人口隨之增加，為「加強遏阻此類行為」，爰將販賣 第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，可見，本院 如援用刑法第59條規定酌量減輕其刑，不僅與毒品條例第4 條第2項修正立法意旨相悖，亦與刑法第59條規定有間（須 以可憫恕之情狀『較為明顯』，始得適用本條酌量減輕其刑） 。又原審依毒品條例第17條第2項規定減刑後，已難認在客 觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，及宣告法定 最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕之情，自未合於刑法第59條要 件，被告上訴請求再依刑法第59條酌減，尚非可採。四、綜上所析，原審未適用毒品條例第17條第1項、刑法第59條
規定減輕其刑，核無違法不當，被告猶執前詞上訴，盼能撤 銷改以較輕之刑度，咸無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，被告上訴後，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭
法 官 林碧玲
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 書記官 林明智
附表
編號 交易對象 交易時間/交易地點 交易數量/交易金額 行為方式 通訊監察譯文出處 原審所判罪刑及沒收 1 黃惜文 110年5月31日22時24分許後，花蓮縣○○鎮○段00巷0弄00號被告住處 第二級毒品甲基安非他命1包，1000元 被告以門號0000000000號行動電話與證人黃惜文持用之門號0000000000號電話聯絡後，證人黃惜文於左列時間、地點交付現金1000元給被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃惜文。 110年5月31日22時24分至許通訊監察譯文(警卷第35頁) 古富竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案華碩手機壹支(含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張國棟 110年6月8日11時12分許後，花蓮縣○○鎮○段00巷0弄00號被告住處 第二級毒品甲基安非他命1包，1000元 被告以門號0000000000號行動電話與證人張國棟持用之門號0000000000號電話聯絡後，證人張國棟於左列時間、地點交付現金1000元給被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人張國棟。 110年6月8日11時12分許通訊監察譯文(警卷第31至33頁) 古富竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案三星手機壹支(含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 彭正龍 110年7月3日21時18分許後，花蓮縣○○鎮○○路○段00號證人彭正龍住家後門 第二級毒品甲基安非他命1包，2000元(賒欠1000元) 被告以門號0000000000號行動電話與證人彭正龍持用之門號0000000000號電話聯絡後，證人彭正龍於左列時間、地點交付現金1000元給被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人彭正龍。 110年7月3日10時7分許至21時18分許通訊監察譯文(警卷第9頁) 古富竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案三星手機壹支(含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 彭正龍 110年7月13日12時47分許後，花蓮縣○○鎮○○路○段00號證人彭正龍住家後門 第二級毒品甲基安非他命1包，2000元 被告以門號0000000000號行動電話與證人彭正龍持用之門號0000000000號電話聯絡後，證人彭正龍於左列時間、地點交付現金2000元給被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人彭正龍。 110年7月13日9時58分許至12時47分許通訊監察譯文(警卷第11至13頁) 古富竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案三星手機壹支(含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。