臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上易字第191號
上 訴 人 林斐斐
訴訟代理人 李茂增律師
被上訴人 宋林春滿
宋孟學
兼上2人
訴訟代理人 宋炳彥
被上訴人 宋阿純
王宋素霞
兼上2人
訴訟代理人 宋妙幸
上 1 人
訴訟代理人 施裕琛律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年6
月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（110年度訴字第522號）提
起上訴，於本院減縮訴之聲明，本院於112年3月30日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審聲明被上 訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地（下稱0 00、0000、000土地，合稱系爭土地）上，如民國（下同）1 10年3月30日雲林縣斗南地政事務所土地複丈成果圖（即原 審判決附圖，下稱附圖）所示，E、H及藍色虛線部分之地上 物拆除，D、G、I部分之水泥地刨除（見原審卷第196頁）； 嗣在本院更正聲明，請求被上訴人將附圖E部分面積141.28 平方公尺、H部分面積0.55平方公尺之地上物拆除並騰空返 還土地；D部分面積197.77平方公尺、G部分面積72.97平方 公尺、I部分面積56.75平方公尺之水泥地刨除（即減縮不請 求拆除藍色虛線之圍牆部分）（見本院卷第165頁變更聲明 狀）。核其所為，屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於97年間因繼承成為系爭土地之共有人
、應有部分各8分之1。系爭土地上現有門牌號碼「雲林縣○○ 鎮○○里0鄰○○0號」之房屋、周遭鋪設水泥地等地上物（即附 圖所示D、E、G、H、I部分，下合稱系爭地上物，E、H部分 之房屋下稱系爭建物）。系爭建物之所有人宋山永於105年6 月13日死亡，被上訴人為宋山永之全體繼承人，繼承系爭地 上物，然系爭地上物興建時，未經土地全體共有人同意，係 無權占用，伊本於所有權人之地位，依民法第767條第1項前 段、第821條之規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除或刨 除，並將該占用之土地返還伊及其他全體共有人。又系爭地 上物占用範圍包含房屋、圍牆、圍牆內空地及圍牆外植被部 分（即附圖C至J部分），雖與上開請求拆除或刨除之範圍不 同，伊受有相當於租金之損害，應依公告土地現值年息百分 之10計算，始能反應市場價值，爰請求被上訴人給付以伊之 應有部分（即8分之1）計算、起訴前5年間相當於租金之不 當得利新臺幣（下同）227,870元，及自110年1月1日至返還 系爭地上物占用土地之日止，按月給付3,788元之不當得利 等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，並減縮訴之聲明）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開 第二項至第四項部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示 E部分面積141.28平方公尺、H部分面積0.55平方公尺之地上 物拆除，D部分面積197.77平方公尺、G部分面積72.97平方 公尺、I部分面積56.75平方公尺之水泥地刨除，並將前開土 地騰空返還予上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人應給付 上訴人227,870元，及自111年1月12日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自110年1月1日起至騰 空返還聲明第二項所示土地之日止，按月給付上訴人3,788 元。
二、被上訴人答辯：
㈠王宋素霞、宋阿純、宋妙幸部分：
上訴人係因繼承其配偶宋榮林、宋榮林之父宋和順，成為系爭土地之共有人，系爭建物興建時有申請建造執照，依斗南鎮公所提供之建築執照資料，宋和順及其他基地共有人，均在土地使用同意書上簽名蓋章，同意宋山永興建房屋，足證系爭建物有使用土地之合法權源。系爭建物完工後，為兩造除夕過年、清明掃墓等節日闔家團圓之處所，上訴人在宋榮林在世時，均一同回家團聚，如土地使用同意書為偽造，上訴人或宋榮林豈能40年來毫無質疑？且土地共有人黃春堂已證稱有同意蓋房子等語，足認宋和順及其他共有人既已出具同意書同意建屋使用，上訴人基於繼承之法律關係成為系爭土地之共有人，自應承受分管之約定與宋和順之承諾。又附圖H部分面積0.55平方公尺坐落於606土地上，雖未見606土地共有人陳爰、陳漢義於土地同意書上簽名，惟0.55平方公尺在地政測量誤差範圍內，得逕予忽略，況共有人之一人為得全體共有人同意，將共有物出借他人，對其他共有人固不生效力，然在締約當事人間並非不受其拘束，宋和順既然出具土地使用同意書，系爭建物即附圖E、H部分對上訴人而言，應均屬有權占有，且非無法律上原因，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即無理由。又系爭建物周圍之空地，均為日據時代所遺留，非宋山永所鋪設，被上訴人無權刨除附圖D、G、I之水泥地面。另系爭建物位於斗南鎮崙子村莊外，空無四鄰、稻田包圍，極為偏僻，並無上訴人所稱之土地行情，且上訴人早已定居高雄，被上訴人先前已購買上訴人其他繼承取得之農地，無力再購買系爭土地，上訴人始提起本件訴訟。 ㈡宋林春滿、宋炳彥、宋孟學部分：
系爭建物現由宋林春滿、宋孟學居住使用，宋孟學在當地種田為生，均不同意拆除。 ㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事 項如下：
不爭執事項：
㈠宋和順原為系爭土地之共有人，各筆土地之應有部分均為8分 之1，嗣由宋榮林繼承，上訴人為宋榮林之配偶，於97年間
因繼承取得系爭土地之應有部分（六簡卷第9-13頁）。 ㈡604土地重測前為○○段000-0號（下稱000-0土地），於75年間 由黃宋、宋和順、宋信雄、宋山永、黃春堂所共有（附表二 ㈠之土地所有權異動表）（原審卷第185頁）。 ㈢000土地重測前為○○段000號（下稱000土地），於75年間由黃 宋、宋和順、宋信雄、陳爰、陳漢義、宋山永所共有（附表 二㈡之土地所有權異動表）（原審卷第189頁）。 ㈣宋山永於75年間於系爭土地上搭建「雲林縣○○鎮○○里0鄰○○0 號」之未保存登記建物（即系爭建物），並領有雲林縣○○鎮 ○○○00○○○○○○○00號使用執照及建造執照（六簡卷第86頁）， 房屋納稅義務人為宋山永（六簡卷第21頁）；宋山永於105 年6月13日死亡（六簡卷第33頁），被上訴人為宋山永之全 體繼承人（六簡卷第36-40、62-69頁），因繼承取得系爭建 物之事實上處分權。
㈤雲林縣斗南鎮公所檢送之使用執照及建造執照資料內，有重 測前000之0、000號土地之土地使用權同意書一份（下稱同 意書）（六簡卷第80、98頁）。【上訴人對該同意書是否為 共有人親簽及同意有爭執】
㈥系爭土地上占用情況如附圖所示，E、H為系爭建物、藍色虛 線為圍牆、D、G、I為系爭建物周遭鋪設之水泥地、C、F為 圍牆內之植被、J為圍牆外植被（六簡卷第71-75、116頁） 。
爭執事項：
㈠被上訴人抗辯依同意書及繼承之法律關係，系爭建物對其所 使用之基地有合法使用權源，有無理由？
㈡上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定請求被上訴人 拆除房屋、水泥地，並將占用土地騰空返還與系爭土地全體 共有人，是否有理由？
㈢如㈡有理由，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付相當於租金之不當得利，是否有理由？若是，其金額應以 若干為適當？
四、得心證之理由
㈠按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有 權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之；民法第767條第1項、第821條分別定 有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院92 年度臺上字第312號判決意旨參照）。本件上訴人為系爭土 地之共有人，有土地登記謄本附卷可稽，且為兩造所不爭執
，被上訴人抗辯系爭建物坐落系爭土地上為有權占用等情， 即應由被上訴人就其占用有正當權源一事，負舉證之責。 ㈡系爭建物周遭舖設之水泥地（即附圖D、G、I部分）： 上訴人主張系爭建物周遭舖設之水泥地係宋山永所興建，由 被上訴人繼承取得，應予刨除等情，被上訴人則辯稱該空地 及圍牆非宋山永興建，日據時代已有等語。經查，上訴人未 提出任何證據證明系爭建物周圍之水泥地係被上訴人或宋山 永出資鋪設、興建，參以被上訴人提出65年、70年間之航測 圖，可見系爭土地有房屋，屋前已有整片之平整空地（本院 卷第321-323頁及外放航測圖），而宋山永興建系爭建物係 於74、75年間（不爭執事項㈣），足認附圖D、G、I之水泥地 早於系爭建物前即已存在，並非宋山永所建，被上訴人自無 權刨除該水泥地面，是上訴人請求被上訴人刨除此部分水泥 地面，即難可採。
㈢系爭建物（即附圖E、H部分）：
被上訴人抗辯系爭建物係宋山永所興建，由被上訴人繼承取 得，興建時有取得當時土地所有權人之同意，上訴人之公公 宋和順亦同意宋山永使用土地建屋，被上訴人非無權占有等 語，為上訴人所否認，且主張土地使用權同意書（下稱同意 書）上之土地所有權人4人簽名筆跡相似，顯係同一人所為 ，上訴人對同意書之形式真正有爭執，且606土地（原南勢 段131地號）未見共有人陳爰、陳漢義之簽章，被上訴人並 無合法占用權源等情。經查：
⒈系爭建物興建時，於74年申請建造執照，75年核發使用執 照，經原審向雲林縣○○鎮○○○○○○○○○○000號使用執照（含 申請資料）及建造執照（含申請資料），該資料內有重測 前000-0、000土地（即重測後000、000號土地）之共有人 於74年間所出具之同意書，其上有黃宋、宋和順、宋信雄 、黃春堂之簽名及蓋章（見六簡卷第98頁）。 ⒉又兩造間有親戚關係，上訴人為宋和順之媳，被上訴人為 宋山永之配偶、子女、孫子，宋和順為宋山永之兄長，宋 信雄為宋山永之弟，有親屬表可參（本院卷第245頁）。 而宋和順、宋山永、宋信雄、母葉忍原均在系爭建物之原 址「即○○0號」設立戶籍，戶長為宋和順，35年10月1日為 初次設籍登記，嗣55年6月18日宋山永與母葉忍二人於同 址另立新戶，有日治至民國之戶籍謄本手抄本在卷（原審 六簡卷第59-69頁），可知宋和順、宋山永、宋信雄兄弟 於系爭建物重新興建前，至少自35年間初次設籍登記時， 即已居住在系爭建物之原址「○○0號」，迄74年間宋山永 申請建造執照興建系爭建物時，宋和順、宋信雄既均為土
地共有人，並均同住於老屋，其等同意親兄弟宋山永於原 址興建新屋，尚符合當時農村社會兄弟間互為同意對方在 共有土地上興建房屋居住之常情；況系爭建物75年間興建 完成，宋和順、宋榮林在世時，未曾主張為無權占有，除 夕、清明等時節，親族均會至系爭建物團聚等情，經被上 訴人陳明在卷，而自上訴人97年取得土地共有時起，至本 件110年起訴請求拆屋還地前，亦已將近13年期間，上訴 人亦未曾主張系爭建物無權使用土地，如宋和順未曾同意 宋山永使用土地建屋，何以長達數十年以來，宋和順、宋 和順之子宋榮林、上訴人等均未曾表示反對之意？是認宋 和順確有同意宋山永於系爭土地上建屋使用。
⒊上訴人雖以證人黃春堂證述不知宋山永蓋房子，顯見宋山 永興建房屋時，未取得全體共有人同意等語，而黃春堂於 原審證稱：不知道有同意書，伊沒有在同意書上蓋章，伊 當時在烏日賣麵不在家，那都是伊母（即黃宋）的事情， 黃宋會知道，伊沒有在管；伊有同意蓋房子，但他們（指 宋和順、宋山永）兄弟在吵什麼伊不知道。伊70幾年時去 烏日工作，回來時房子已經蓋好了，伊不會阻止他們蓋房 子，那是他們兄弟的事等語（見原審卷第137-144頁）， 另證人黃春堂之配偶林素珍於原審亦證稱：房屋興建時， 伊先生去臺中賣魷魚羹，都是婆婆（即黃宋）處理，伊不 知道，當媳婦怎麼可能去管等語（見原審卷第227頁）， 復觀諸同意書上亦有黃宋之印章，足認同意書上「黃春堂 」之印章雖非證人黃春堂親自所簽名或蓋印，然應係授權 母親黃宋代為表示同意。
⒋又該同意書之原本係附於斗南鎮公所保管之使用執照、建 造執照卷內，為興建系爭建物之申請資料，以74、75年間 當時之社會狀況及民情，受國民教育、會書寫之人，尚屬 少數，再依手抄戶籍謄本記載，宋和順為16年生、國校畢 業（六簡卷第62頁），黃春堂34年生（原審卷第137頁） ，其母黃宋年齡當更長，而系爭建物宋山永興建完成後， 至本件起訴前，均無其他共有人曾向宋山永或被上訴人表 示反對使用之情形，可推知同意書上之共有人姓名等資料 ，雖筆跡類似，或係由同一人所寫，但仍係出於共有人之 同意或授權，始由同一人書寫，是該同意書應屬真正，亦 即重測前000-0地號土地（即現今之000土地）於74、75年 間之土地共有人黃宋、宋和順、宋信雄、宋山永、黃春堂 （臺灣省雲林縣土地登記簿、雲林縣地籍異動索引，見六 簡卷第100至104頁、原審卷第185至187頁、附表二），除 宋山永外，其餘共有人均已出具同意書，同意宋山永興建
系爭建物，則系爭建物坐落000土地（附圖E部分），即屬 有權占用。上訴人主張該同意書非真正，共有人全體未同 意興建系爭建物等情，並不可取，上訴人請求調閱宋和順 金融機構之簽名資料及調閱同意書原本為筆跡鑑定，亦無 必要。
⒌上訴人另主張附圖H 部分占用000土地（即重測前000土地) ，於74、75年間000土地共有人黃宋、宋和順、宋信雄、 陳爰、陳漢義、宋山永等人，陳爰、陳漢義未於同意書上 簽章，是以宋山永興建系爭建物時，未得000土地全體共 有人之同意等語。經查，系爭建物有附圖E、H部分，建物 大部分為E、坐落於000號土地上，而H坐落於000土地上之 面積僅0.55平方公尺，同意書上雖未有陳爰、陳漢義之簽 章，被上訴人亦無法證明另有取得陳爰、陳漢義之同意， 然H部分之面積0.55平方公尺，尚在地政測量實施規則第1 53條之「求積誤差」容許值範圍內，且此部分面積甚小， 宋山永於共有土地上興建系爭建物，已得重測前000-0、0 00土地（即重測後000、000號土地）之其餘共有人同意， 其中宋和順、宋信雄為宋山永之兄弟，同意宋山永建屋， 與常情無違，而共有人中之一人未得全體共有人同意將共 有物出借他人，對於其他共有人固不生效，然在締約當事 人間非不受其拘束（最高法院98年度台上字第2161號判決 參照），上訴人係繼承宋和順之應有部分，非另行買受而 取得土地，且兩造為親族，上訴人理當知悉系爭建物已長 年坐落於000、000土地上，自應繼受上開宋和順同意系爭 建物使用土地之協議，上訴人以H部分未得全部共有人同 意，請求拆除E、H部分建物，自不可採。
⒍綜合上述，系爭建物（即附圖E、H部分）占用000、000土 地，均非無權占用，上訴人依民法第767條第1項前段及第 821條規定請求被上訴人拆除系爭建物，並將該部分之土 地返還上訴人及其他全體共有人，尚屬無據。 ㈣不當得利部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 第179條定有明文。承上所述，系爭建物周遭之水泥地（即 附圖D、G、I部分），於系爭建物75年興建前已存在，上訴 人未舉證證明係宋山永出資興建或被上訴人繼承取得；又被 上訴人繼承取得之系爭建物，有占用000、000號土地之合法 權源，已如前述，故被上訴人占用附圖所示E、H部分，並非 無法律上原因，上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給 付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條，請求被 上訴人將系爭土地上如附圖所示E、H建物拆除，D、G、I部 分之水泥地刨除，並將上開土地返還上訴人及其他全體共有 人，及依不當得利法則，請求被上訴人應給付227,870元， 及自111年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；另自110年1月1日起至騰空返還土地之日止，按月給付 上訴人3,788元，均為無據，不應准許。從而，原審所為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
書記官 徐振玉