臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上易字第293號
上 訴 人 林文英
兼 上一 人
訴訟代理人 鄭松賓
被 上訴 人 侯月女
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
110年10月22日臺灣雲林地方法院110年度訴字第361號第一審判
決提起上訴，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人林文英、鄭松賓給付新臺幣100萬元本息，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。
上廢棄部分中之新臺幣66萬6,667元本息部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人林文英（下以姓名稱之）積欠被上訴 人借款，經被上訴人聲請強制執行雲林縣○○鎮○○段000、000 0地號（權利範圍分別為5分之1、10分之1）土地（下稱系爭 土地）及其他不動產，於臺灣新北地方法院（下稱新北地院 ）105年司執字第28077號清償借款執行事件（下稱系爭執行 事件）中，林文英與被上訴人達成和解，林文英願將系爭土 地所有權移轉登記予被上訴人。嗣林文英未依上開和解筆錄 移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人提起履行和解筆錄之訴 ，經新北地院106年度訴字第512號及臺灣高等法院106年度 上易字第702號，判決命林文英將系爭土地移轉登記予被上 訴人。上開訴訟事件進行中，林文英及上訴人鄭松賓（下以 姓名稱之）因積欠原審共同被告魏釗發（下以姓名稱之）款 項，而將系爭土地於民國106年8月4日設定擔保債權總金額 新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高 限額抵押權）予魏釗發，侵害被上訴人就系爭土地之權利， 爰備位請求林文英、鄭松賓應與魏釗發給付被上訴人100萬 元本息等情。（原審駁回被上訴人先位請求魏釗發塗銷系爭 最高限額抵押權，及前開對魏釗發之備位請求，均未經被上 訴人上訴，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：林文英、鄭松賓因積欠魏釗發款項，而將系爭 土地設定系爭最高限額抵押權予魏釗發，嗣後雖已將積欠魏
釗發之抵押債務清償，然魏釗發請求林文英及鄭松賓給付聲 請本票裁定准予強制執行之律師費，林文英及鄭松賓不願意 給付，故魏釗發未將系爭最高限額抵押權塗銷等語，資為抗 辯。
四、原審判命林文英、鄭松賓應給付被上訴人100萬元，及自110 年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決不利上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回 。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠林文英積欠被上訴人借款400萬元本息，經被上訴人聲請強制 執行林文英所有系爭土地及其他不動產，由系爭執行事件受 理。(系爭執行案卷)
㈡兩造（應係林文英與被上訴人之誤載）於系爭執行事件程序 進行中之105年5月30日書立和解書（下稱系爭和解書），內 容略以：「…雙方基於和諧共處，同意以新台幣貳佰萬元和 解，由甲方（即上訴人，應指林文英）支付新台幣貳佰萬元 給予乙方（即被上訴人），乙方將所持有鄭坤開立上開判決 標示之全部支票返還甲方，並立即撤銷全部之強制執行限制 登記及查封登記…並放棄上開判決之權利及一切民刑事追訴… 」。上訴人（應指林文英）於簽立系爭和解書同時，已給付 200萬元予被上訴人收受，被上訴人並以兩造（應係林文英 與被上訴人之誤載）已達成和解為由，於同日具狀聲請撤回 系爭執行事件強制執行之聲請，當日之執行筆錄並記載：「 …我已收取所欠協議之現金新臺幣200萬元並清點無誤，及債 務人林文英願將名下繼承○○鎮○○段000、0000、0000、0000 地號土地之持分過繼在我名下，本債權債務就一筆勾銷…」 等語，由被上訴人在前開筆錄簽名。(新北地院106年度訴字 第512號卷第50-52頁、系爭執行案卷第119頁) ㈢林文英未依上開和解筆錄之約定移轉系爭土地予被上訴人， 被上訴人遂於105年12月26日提起履行和解筆錄之訴，經新 北地院106年度訴字第512號判決，命林文英應將系爭土地移 轉登記予被上訴人，林文英不服，提起上訴後，經臺灣高等 法院106年度上易字第702號判決駁回上訴（下稱另案履行和 解筆錄事件），並於107年1月31日確定。系爭土地於110年5 月17日均以判決移轉之登記原因，移轉登記為被上訴人所有 。(原審卷第33-45、13、21頁)。
㈣上開履行和解筆錄事件上訴程序中，林文英及鄭松賓因積欠 魏釗發款項，由林文英為設定義務人，於106年8月4日將系
爭土地設定共同擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵 押權予魏釗發。(原審卷第13、21頁、第25至31頁)。 ㈤上訴人2人雖已將積欠魏釗發之抵押債務清償，惟因魏釗發請 求上訴人應補償其因相關訴訟程序支出之律師費用，上訴人 均不願意給付，故魏釗發未將系爭最高限額抵押權塗銷。 ㈥被上訴人曾對林文英提起毀損債權之刑事告訴，經臺灣新北 地方檢察署108年度偵字第8666號為不起訴處分，被上訴人 不服，提起再議後，經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字 第4003號駁回被上訴人之再議聲請(原審卷第173至180頁)。六、兩造爭執事項：
被上訴人依民法第184條第1項，請求上訴人2人給付被上訴 人100萬元，有無理由？
七、得心證之理由：
㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法 第271條定有明文。次按民事訴訟採處分權主義，基於無訴 即無裁判之原則，法院應受原告訴之聲明拘束，不得就當事 人未聲明之事項為判決，此觀民事訴訟法第388條之規定自 明。被上訴人於原審備位請求林文英、鄭松賓、魏釗發給付 100萬元本息（原審卷第105-106頁） ，依民法第271條前段 規定，即係請求林文英、鄭松賓、魏釗發各給付33萬3,334 元或33萬3,333元本息。原審判決命林文英、鄭松賓給付100 萬元本息，駁回被上訴人對魏釗發33萬3,333元本息之請求 ，則就超逾66萬6,667元本息部分，自屬訴外裁判，應由本 院將該部分及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡次按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決 參照）。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所 謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為， 性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定 ，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法 院43年台上字第752號原判例參照）。債務人移轉其財產予 其債權人以外之第三人，其目的縱在使該債權人之債權無法 實現，而應負債務不履行責任，但將自己之財產予以處分， 原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，或以 背於善良風俗之方法加損害於債權人（最高法院110年度台 上字第2961號判決參照）。再按關於侵權行為賠償損害之請 求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害發生，即無請 求賠償之可言（最高法院110年度台上字第2502號判決參照 ）。
⒈被上訴人主張105年5月30日簽訂系爭和解書時，林文英與鄭 松賓共同計謀詐騙要將系爭土地給被上訴人，結果又設定系 爭最高限額抵押權，爰依民法第184條第1項請求損害賠償云 云。查：
⑴林文英因積欠被上訴人400萬元本息，經被上訴人聲請強制執 行林文英所有之系爭土地及其他不動產，於系爭執行事件進 行中之105年5月30日，由林文英與被上訴人書立系爭和解書 ，並於當日之執行筆錄記載：「債權人侯月女因與債務人林 文英達成和解，我已收取所欠協議之現金新臺幣200萬元並 清點無誤，及債務人林文英願將名下繼承○○鎮○○段000、000 0、0000、0000地號土地之持分過繼在我名下，本債權債務 就一筆勾銷…」等語，由被上訴人在前開筆錄簽名。嗣因林 文英未移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人提起履行和解筆 錄之訴，經另案履行和解筆錄事件，判決林文英應將系爭土 地移轉登記予被上訴人確定在案，系爭土地並於110年5月17 日以判決移轉之登記原因，移轉登記為被上訴人所有等情， 為被上訴人所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢，本院卷第240-2 42頁），並經本院調閱系爭執行事件案卷核閱綦詳，堪認鄭 松賓並非系爭土地之所有權人，亦非系爭和解書或系爭執行 事件和解之當事人，已難認鄭松賓於105年5月30日林文英與 被上訴人和解時，有何詐欺被上訴人之侵權行為。又縱或林 文英未依和解約定移轉系爭土地予被上訴人而有債務不履行 情事，依首揭說明，除無侵權行為規定之適用外，亦難逕謂 其係故意不法侵害被上訴人之權利，或以背於善良風俗之方 法加損害於被上訴人，且被上訴人嗣後復已登記為系爭土地 之所有權人。
⑵而另案履行和解筆錄事件上訴程序進行期間，林文英及鄭松 賓因積欠魏釗發款項，而由林文英為設定義務人，於106年8 月4日將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予魏釗發一節， 固為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），惟上訴人抗辯係因林 文英身體不好，家裡沒錢，才設定系爭最高限額抵押權，於 106年8月7日由林文英、鄭松賓簽發60萬元本票向魏釗發借 款，且魏釗發持前開本票聲請裁定准許強制執行，經新北地 院107年度司執字第132691號強制執行事件查封林文英新莊 房地後，林文英已繳納本息等計658,153元予法院，法院因 魏釗發已足額受償而塗銷查封登記等情，亦有本院調閱之前 開強制執行案卷，及上訴人所提新北地院民事執行處函（本 院卷第143頁）在卷可考，堪認上訴人2人係於105年5月30日 林文英簽訂系爭和解書後，因經濟因素向魏釗發借款，始由 林文英設定系爭最高限額抵押權予魏釗發，除難認林文英於
105年5月30日與被上訴人和解時，即有於106年8月4日設定 系爭最高限額抵押權予魏釗發之詐欺意圖外，林文英設定系 爭最高限額抵押權時，另案履行和解筆錄事件亦在上訴程序 進行中，尚未確定；且縱或林文英嗣後未依和解約定移轉系 爭土地予被上訴人而應負債務不履行責任，然其當時既為系 爭土地之所有權人，本可自由處分系爭土地，則其以自己之 財產設定抵押借款，亦難謂係故意不法侵害被上訴人之權利 ，或係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人。再者，系 爭最高限額抵押權所擔保之債權業已清償，上訴人並陳稱不 會再向魏釗發借錢等語（本院卷第102頁），則被上訴人是 否有因系爭最高限額抵押權之登記，致受有交易價值減損之 實際損害，或致其財產總額因而減少，亦非無疑。 ⒉被上訴人既未能證明林文英或鄭松賓有何詐欺之侵權行為， 或被上訴人有何實際損害發生，則其依民法第184條第1項請 求上訴人給付66萬6,667元本息，即屬無據。至於被上訴人 得否代位請求魏釗發塗銷系爭最高限額抵押權，乃係另一法 律問題。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人 給付66萬6,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。原審判命上 訴人給付被上訴人66萬6,667元本息部分，自有未洽；至於 原審判命上訴人給付超逾66萬6,667元本息部分，亦屬訴外 裁判。上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，自應由本院廢棄前開部分，並就66萬6,667元本 息部分改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
書記官 羅珮寧