臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 盧振民
選任辯護人 李季錦律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第741號中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第14801號；移送併辦案號
：同署111年度偵字第16745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（11 0年6月16日修正理由參照）。本案被告僅對原審所量處之刑 提起上訴（含累犯應否加重刑責及有無供出毒品上手因而查 獲得據以減刑部分），業經本院與被告、辯護人確認在卷（ 見本院卷第127頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收 部分，均不在本院審理範圍，並援引第一審判決書之記載。二、被告上訴意旨略稱：
㈠伊販賣給韓雄的甲基安非他命係向綽號「鱔魚」即鄭善良所 購買，另伊販賣給潘曉杰的甲基安非他命係向綽號「世界」 即林伯聰所購買，而伊已經提供相關資料給檢警追查，檢察 官嗣亦將林伯聰提起公訴，自可依法減免刑責。 ㈡伊前案係犯施用毒品罪，本案係犯販賣毒品罪，二者罪質不 同，原審以累犯加重其刑，顯有違誤。
㈢伊於偵審中已坦承不諱，有所悔意，復配合檢警查緝上手， 且所販賣之毒品僅新臺幣（下同）4000元，犯罪情節不若大 中盤毒梟可比擬，原審未審酌及此作為量刑之依據，亦有未 合。爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
三、關於有無供出毒品上游因而查獲部分：
㈠被告雖指稱其販賣給韓雄的甲基安非他命係向綽號「鱔魚」 即鄭善良所購買云云。惟據本院向臺南市政府警察局刑事警 察大隊函查結果，據回覆稱：「據被告供述其另一毒品來源 綽號鱔魚之男子鄭善良，因被告無法提供相關佐證，無法追 查該人販毒事證」等語，此有臺南市政府警察局刑事警察大 隊於民國112年3月8日函文所檢附之警員職務報告可稽（見 本院卷第115-117頁），則被告此部分之主張，應屬無據而 不可取。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何 而來，須具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被 告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助 該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非 就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（ 最高法院112年度台上字第133號判決意旨參照）。被告雖稱 ：其販賣給潘曉杰的甲基安非他命係向林伯聰所購買，而其 已提供資枓給檢警追查，檢察官也將林伯聰提起公訴，自可 依法減免刑責云云（見本院卷第136頁）。惟查，被告固於 警詢供稱其於111年5月4日23時許，在臺南市○○區○○路之○○○ ○○○○站，以3000元向林伯聰購買半錢甲基安非他命1包等語 ，有臺南市政府警察局刑事警察大隊111 年10月11日南市警 刑大偵四字第1110582136號函及後附職務報告、案件報告書 、警詢筆錄等附卷可參（見原審卷第179-193 頁），檢察官 嗣亦將林伯聰提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署111年度偵 字第20643號起訴書可稽（見本院卷第111-113頁），然被告 所犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪時間（110年10月15日、1 11年4月26日、同年月28日），在時序上均早於被告陳稱綽 號「世界」之林伯聰供應其毒品之時間（111年5月4日）， 被告於本案所販賣給韓雄、潘曉杰之毒品並非來自林伯聰其 人，依據上開最高法院判決意旨，本案自無毒品危害防制條 例第17條第1項之適用。
四、關於累犯加重刑責部分：
被告雖主張其前案係犯施用毒品罪，本案係犯販賣毒品罪， 二者罪質不同，不應依累犯加重其刑云云。惟查，本案原審 公訴檢察官指稱被告於5年內曾因毒品案件遭法院判處有期
徒刑確定，並提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等資 料為證，主張被告前案執行完畢後，又犯罪質相同之後案， 應依累犯規定，加重其刑等語（見原審卷第210頁），應認 就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張 或具體指出證明方法，而被告及辯護人對被告上開刑案資料 查註紀錄表、矯正簡表等資料，亦稱無意見等語（本院卷第 210頁）；又被告確實前於101年間因竊盜、施用毒品等案件 ，經法院先後判處應執行刑3年2月、5年9月確定，接續執行 後，於107年8月13日縮刑假釋出監，並於109年7月23日假釋 交付保護管束期滿而執行完畢，有其前案紀錄表可參，其受 徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累 犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案 裁量是否加重最低本刑。是累犯是否應加重刑責，應從各方 面加以考量，著重於其前案執行後有無成效、刑罰反應力如 何等情，而非僅以是否同一罪質為其判斷之標準。本院審酌 被告已有多次前科，此外其前案罪質（施用毒品部分）與本 案相近，其始終脫離不了毒品之糾纏，足見被告所犯本罪仍 有其特別惡性，且於前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱，自應依刑法第47條第1項規定，除法定刑 依法不得加重外，餘應加重刑，被告以前後二案之罪質不同 ，不可加重其刑云云，顯非可取。
五、關於量刑部分：
被告主張其於偵審中已坦承不諱，有所悔意，復配合檢警查 緝上手，益見悔過之決心，且所販賣之毒品僅新臺幣4000元 ，犯罪情節不若大中盤毒梟可以比擬，原審未審酌及此作為 量刑之依據，亦有違誤云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固 屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審 就被告販賣毒品犯行，業於審判期日依法訊問，並依序由檢 察官、被告及辯護人就科刑範圍進行辯護（見原審卷第210- 211頁），原審復以被告之責任為基礎，審酌其犯罪動機、 販賣毒品的種類、數量、價金、所造成之危害及其高職畢業 之智識程度、從事司機工作，與高齡之母親同住之家庭經濟 狀況及其坦承犯罪並協助警方緝毒，態度尚稱良好等刑法第
57條之各款所列事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘 載明（原判決第6頁），係於法定刑度內而為裁量，並無不 當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則 相合，難認有何濫用權限情形；又被告所犯販賣第二級毒品 罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1500萬元以下罰金」，原審斟酌上開各項情節，於依自 白減刑之後，僅各量處有期徒刑5年2月（3罪），已接近法 定最低度刑，並無量刑過重之虞，其所定應執行刑為有期徒 刑5年4月，僅就各罪酌加1個月，已折讓甚多之刑期，對被 告甚為優惠，客觀上已無往下調降之可能。
六、綜上，被告以上開理由提起上訴指摘原審判決不當，請求撤 銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴及移送併辦、檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞 中 華 民 國 112 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。