臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 邱凱民
選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第2234號中華民國111年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25613號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
甲○○經原判決認定所犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法 理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合 該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標 的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原 審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的 判斷基礎。本案上訴人即被告甲○○(下稱被告)上訴理由狀主 要係指摘其有與告訴人和解之意願，原審未給予緩刑不當， 並未對犯罪事實表示不服，於本院準備序亦表明其僅就量刑 一部上訴，對犯罪事實、罪名及沒收不上訴等語（本院卷第 15-19、80頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與 否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予 指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名 ㈠犯罪事實：甲○○於民國000年00月間，透過交友軟體而結識代 號AB000-Z000000000號未成年少女（00年0月生，真實姓名 、年籍資料均詳卷，下稱甲女），其明知甲女係未滿18歲之 少女，竟接續基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於 108年12月15日至109年4月16日，使用手機以社群軟體Insta gram帳號「000000000」與亦使用社群軟體Instagram之甲女 聯繫，將男性裸露陰莖之照片予甲女，並與甲女為包含附表
一所示內容之對話，甲女便於108年12月31日、109年1月19 日自行拍攝裸露全部或部分○○之甲女為猥褻行為之電子訊號 （如附表二所示），再透過上開社群軟體傳送予甲○○觀覽。 ㈡所犯罪名：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之 製造少年為猥褻行為之電子訊號罪（按被告行為後，兒童及 少年性剝削防制條例第36條第1項業已修正，修正前係規定 「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」嗣於112年 2月15日修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品， 處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰 金。」並自000年0月00日生效施行，上開規定之修正，係配 合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1 項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定 義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋， 為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務 上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話 ）情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條 第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱 性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、 第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性 慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位 ，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」顯見同條例第36條 第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，除原規定「 拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含 刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之 身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而 客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及 增訂行為客體之種類即「語音」部分，是修正後規定並未較 有利於被告，併予說明）。
三、上訴理由之論斷：
㈠被告上訴後，已與告訴人甲女及其法定代理人成立調解，並 已依約給付全部款項，有本院112年度刑上移調字第96號調 解筆錄、112年3月28日交易明細擷圖在卷可參（本院卷第11 1-112、119頁）。是被告之犯後態度、量刑基礎均已改變， 原審未及審酌，即有未洽，被告上訴主張原審量刑過重，為
有理由，原判決之宣告刑既有上述可議之處，即屬無可維持 ，應由本院將此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任基礎，審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，其明知甲女係 14歲以上未滿16歲之少年，對於性自主能力及判斷能力均未 臻成熟，竟要求甲女自行拍攝裸露照片供其觀看，違反法律 保障未成年人身心健全之規範意旨，戕害甲女之成長，造成 甲女心理傷害，實應予以非難，兼衡被告之犯罪動機、目的 、手段、所生危害，上訴後於本院與甲女及其法定代理人成 立調解、賠償損害，及被告自陳大學畢業之智識程度，目前 待業，之前從事業務工作，月入約新臺幣2、3萬元，未婚無 小孩，不用扶養家人之家庭生活、經濟狀況（原審卷第222 頁；本院卷第105頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有上開 前案紀錄表可參，茲念被告一時失慮致罹刑典，犯後於原審 及本院均坦承犯行，並於上訴後與甲女及其法定代理人成立 調解並賠償損害，其等於調解筆錄亦表示同意給予被告緩刑 之宣告，有上開調解筆錄可參，足認被告已具悔意，經此偵 審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院 綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3年；又為使被告記 取本次教訓及強化其法治觀念，併依刑法第74條第2項第8款 之規定，諭知被告應接受法治教育課程3場次，且依刑法第9 3條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1 第1項規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於受 法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成 之對未滿18歲少年之傷害，並培養正確法治觀念，恪遵法律 規範，以收惕勵自新之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附表一
編號 時間 發話人/對話內容 被告 甲女 1 108年12月15日（僅擷取當日部分對話） 然後基本上你只要下指令我就會做，但我除了照片以外 我是個很變態的人啊 阿阿 指令我會想玩 但 我比較喜歡互動的 不是文愛 例如 單純叫你做什麼 用手什麼的 這種單方面的 有時玩玩 我喜歡的互動例如 讓妳用道具 然後 可能在中途或結束 拍照或給一個回饋 不露臉的照片 我身子也是暫時不給人的喔，除非我真的太無聊 例如 我叫妳塞東西在屁屁 那妳拍一下屁屁照片 或是捏乳頭看一下乳頭發情的樣子 嗯?妳指什麼 照片的事 2 108年12月27日 （僅擷取當日部分對話） 喔 民猜我在做什麼 今天周五 一定在做色色的事 幽憋了一周(誤 我在看著民的...(////)發情 的什麼呢 的...棒棒 幽真是糟糕 才14歲就愛棒棒(〃'▽'〃） (//////) 好想看幽的樣子哦 我裸著呢，所以不行 幽的身體對我不該有秘密 (//////)可是... 可以不用露臉 不要 哼哼~~~~ 好想看發情的身體=\= 不給看 3 108年12月30日 （僅擷取當日部分對話） 民早安 【甲女照片】 （照片為上下顛倒方向，可見甲女全臉及部分上半身，甲女上衣領口寬鬆，領口處明顯可見○○上緣及○○間夾縫凹陷處） 昨天忘記傳給民看的照片 4 108年12月31日 （僅擷取當日部分對話） 民～你有去看醫生嗎？ 沒......睡了一天 -_- XD (喔氣 等等要去了啦~ 那我等一下要看到你的藥袋 那我藥袋要換妳照片OAO 那算了 那你自己痛苦死吧要看不去看歲便你吧(氣 嗚嗚... 病人最大(蹭 我管你 (用力磨蹭 【甲女照片，附表二編號1】 等等為什麼感覺更大了...... 5 109年1月19日 （僅擷取當日部分對話） 沒 好奇問問而已ww 幽的乳暈大嗎 嗯？ （//////） 呃... 算還好吧 嗯哼~~~ 突然想看是什麼樣子的 我是可愛的好奇寶寶=3= (//////)呃... 之前幽說 喜歡被夾? 曬衣夾? 嗯，是很喜歡...(///) 腦子不知道怎麼在想像幽胸部被夾的畫面 幽奶的形狀跟摸樣還有反應 各種腦補起來 【甲女照片，附表二編號2】 這樣算大嗎？(//////) 6 109年1月26日（1) （僅擷取當日部分對話） 我都裸睡啊 嗯 幽 拍個睡衣吧 現在 我沒有睡衣 有啦 可能是我看不到 但沒關係拍就是了 等等！民是要叫我... 嗯?我不知道啊(表情符號) (//////)你明明就知道 我不要拍 明天在拍 我懶得把燈打開 好期待 (//////) 我一直想看......幽趴著垂下來是什麼景色 我是指 沒有任何束縛的胸部 你要看我偏不拍 讓我驕傲一下嘛~ 7 109年1月26日（2) （僅擷取當日部分對話） 我現在共夾了7個 夾了哪 這該讓主人看看吧？ 不要...(//////) 8 109年2月17日 （僅擷取當日部分對話） 【照片】（內容不明） @////@ 這樣不行啦 我不能儲存 :p 截圖啊 【照片】（內容不明） 不行 已經點不開 有了有了有了 哇哈哈哈 (//////) 黑色=/= 手上拿得毛毛的那是啥 被子 哦哦哦 豐滿系的幽@///@ 真香 好久沒聞 (//////) 可是 還想要往下多看一點(〃'▽'〃） 嘿嘿嘿 那等我一下 【照片】（內容不明） 現在胸部是D
附表二
編號 製造時間 內容 1 民國108年12月31日 甲女裸露部分○○之電子訊號 （照片可見甲女全臉及部分上半身，甲女身著外套，外套拉鍊並未拉上，敞開處可見裸露之部分○○及○○間夾縫凹陷處） 2 民國109年1月19日 甲女裸露全部○○之電子訊號 （照片遠景模糊，近景較清晰，遠景模糊處可見臉部及上半身，近景為裸露之○○）