臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第503號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡舜如
選任辯護人 諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
李菁琪律師
被 告 廖俊傑
送達處所：新竹縣○○市○○○○街00 號0樓
上 一 人
選任辯護人 羅健瑋律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第277號中華民國112年1月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31155號、111
年度偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○為表姊弟關係，2人均明知 大麻屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖供製 造毒品之用，而栽種大麻，被告丙○○竟意圖製造毒品，基於 栽種大麻之犯意；而被告乙○○則基於幫助被告丙○○栽種大麻 之犯意，被告丙○○於民國110年1、2月間，將新臺幣（下同 ）1萬3,000元匯入被告乙○○指定之金融帳戶後，推由被告乙 ○○代為購買大麻種子，被告乙○○收受上開款項後，經由通訊 軟體Telegram群組名稱「420 真商」與姓名年籍均不詳，帳 號「IP12」及「Fog City」之成年人（無證據證明為未成年 人）購買大麻種子，先聽從該人指示將款項匯入虛擬貨幣幣 商使用之金融帳戶購買虛擬貨幣後，再獨自前往新竹交流道 下方「空軍一號」客運站旁之防火巷取得約60顆之大麻種子 後，持往臺中市○區○○○路000巷0 ○0號被告丙○○住處，將之 交與被告丙○○，並建議被告丙○○為順利栽種大麻，應購買計 時器，被告丙○○即委由被告乙○○經由不詳之網路商家購買培 養土及計時器後，寄送與被告丙○○，另被告丙○○再自行購買 生長燈後，在其上開住處，每次5顆至10顆之頻率栽種大麻 ，惟因不諳栽種大麻要領未能栽種成功而未遂。嗣經警持由
臺灣新竹地方法院開立之搜索票查獲被告乙○○持有大麻後（ 被告乙○○所涉施用第二級毒品罪業經臺灣新竹地方檢察署檢 察官為緩起訴處分確定），循線於000年00月0日下午4時20 分許，前往被告丙○○住處，徵得被告丙○○同意主動交付大麻 1包（毛重14.39公克）及枯萎之大麻盆栽2 盆，因認被告丙 ○○涉犯（修正前）毒品危害防制條例第12條第3項、第2項之 意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪嫌，被告乙○○則係涉 犯刑法第30條第1項、（修正前）毒品危害防制條例第12條 第3項、第2項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪 嫌等語。
二、按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為 未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無 侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及 行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法 院109年度台上字第1566號判決意旨參照）。另刑法所謂「 不能犯」，係指行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情 況判斷，無論行為強度如何，性質上均不能發生法益侵害之 犯罪結果，而無危險者而言。至行為有無危險，學說看法固 見解紛歧，有所謂「具體危險說」，及「重大無知說」之分 。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上 一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之 有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。況在罪刑法定 主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵 循。刑法第26條有關不能犯之規定，我國未如德國刑法針對 「重大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文 義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為 有無危險之唯一判準。即所謂「危險」，不能純以法益是否 受損為唯一標準。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益 侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但 若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無 危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益 是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成 公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞 法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對 於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情 （最高法院101年台上字第4645號判決意旨參照）。三、檢察官認被告丙○○涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂
罪及被告乙○○涉犯幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂 罪，無非係以被告丙○○、乙○○於警詢及偵訊之自白及扣案枯 萎之「大麻」盆栽2盆，為其主要論據。
四、訊據被告丙○○於本院審理時固坦承有栽種之行為，而被告乙 ○○亦坦承有幫被告丙○○購買種子供被告丙○○栽種之行為，惟 被告丙○○辯稱：我將我表弟乙○○所購買的所謂大麻種子予以 栽種，惟栽種後之2株植株外型似非大麻，且均無法成株即 枯萎，我認為乙○○拿給我的種子不是大麻種子等語；被告乙 ○○則辯稱：我受丙○○之託提供「自以為」是大麻種子給她栽 種，但丙○○栽種後即曾因該種子所種出來之植物外型非如大 麻，且均無法長成植株而乾枯，而向我表示我所提供的種子 應非大麻種子，之後我與丙○○亦未再行探究原因，丙○○乃將 該枯萎植株棄置在其住處陽台等語。
五、本院查：
㈠被告丙○○因之前購買大麻施用，而認如能自己種植大麻施用 即可減少花費，乃於110年1、2月間，將1萬3,000元匯入被 告乙○○所指定之金融帳戶，推由被告乙○○代為購買大麻種子 ，被告乙○○收受上開款項後，即經由通訊軟體Telegram群組 名稱「420 真商」與姓名年籍均不詳僅知帳號「IP12」及「 Fog City」之人購買大麻種子，並聽從該人指示將款項匯入 虛擬貨幣幣商使用之金融帳戶購買虛擬貨幣後，獨自前往新 竹交流道下方「空軍一號」客運站旁之防火巷取得約60顆之 種子，將之交與被告丙○○，並建議被告丙○○為順利栽種大麻 ，應購買計時器，被告丙○○即委由被告乙○○經由不詳之網路 商家購買培養土及計時器，寄送與被告丙○○；另被告丙○○再 自行購買生長燈，在其上開住處，以每次5顆至10顆之頻率 予以栽種，惟因不諳栽種要領致未能栽種成功等情，業據被 告丙○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院自承不諱（見110 年度偵字第31155號卷〈下稱偵卷〉第21至30頁、第63至74頁 ；原審卷第127頁、第195頁、第329至330頁；本院卷第121 頁、第157至158頁），並有臺灣新竹地方法院搜索票、自願 受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據在卷可稽（見偵31155號卷第37至55頁），此外，復有 枯萎之植物盆栽2盆扣案可資佐證，是以此部分事實自堪先 予認定。
㈡惟原審將公訴人認被告丙○○以所購得之所謂大麻種子所栽種 之扣案枯萎「大麻」盆栽2盆送請法務部調查局鑑驗，經該 局 以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，並未發現含法定 毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月29 日調科壹字第11023015530號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷
第141頁）；再經原審進一步函詢法務部調查局先前鑑驗之 煙草是否能從外觀辨識屬何種大麻？又能否驗出大麻酚或其 他毒品成份？如不能驗出，原因為何，該局函復以：所詢人 工鑑別編號000000000號案煙草檢品1包前經檢驗未發現含法 定毒品成分，亦未檢出大麻酚及其他大麻特有之生物鹼成分 ，該煙草檢品應非毒品危害防制條例所揭之大麻，此有法務 部調查局111年10月25日調科壹字第11100524140號函1份在 卷可稽（見原審卷第223頁），是以被告丙○○以委由被告乙○ ○所購得之所謂大麻種子所栽種之扣案枯萎「大麻」盆栽2盆 並非大麻植株。
㈢而被告丙○○誤認其委由被告乙○○所購得之非大麻種子為大麻 種子，並以栽種大麻之方式予以栽種成植株，被告丙○○主觀 上係栽種大麻，而被告乙○○主觀上亦係幫助被告丙○○栽種大 麻，就被告丙○○、乙○○2人主觀上所認識之因果法則即種大 麻種子得大麻植株判斷，被告丙○○固成立栽種大麻罪，而被 告乙○○則成立幫助栽種大麻罪，惟稽之上開法務部調查局之 鑑定及函復，該檢品並未發現含法定毒品成分，亦未檢出大 麻酚及其他大麻特有之生物鹼成分，該煙草檢品應非毒品危 害防制條例所列管之大麻，依客觀上一般人依其知識、經驗 ，被告丙○○、乙○○誤非大麻種子為大麻種予以栽種，無論被 告丙○○如何努力栽種，當然不可能種出大麻植株，進成製成 大麻，客觀上有無發生侵害法益之危險，實大有疑問。 ㈣我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在 學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發對於第26 條存廢之爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結 果，又無危險者，不罰。」，將不能犯劃出刑法處罰之範圍 內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又 無危險」。學說上對於不能犯要件認定有不同意見，主要有 純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大 無知說等。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪 者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判 斷要件，將有罪責理論上的矛盾。從我國刑法第26條之文字 規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果 發生的判斷或者是危險有無的判斷，均是採客觀的要件，而 非主觀的要件，此由該條文修正之立法理由中認為「關於未 遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷 之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受 侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處 刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁 ，在現代刑法思潮下，欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則
、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論 ，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑 事犯罪。」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認 定，應從客觀之要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完 成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以 為某種原料可以製成毒品等等。刑法95年7月1日修正後，不 能犯的認定，應先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果 完成犯罪所需要之構成要件（事實），在客觀上無法實現， 且無法實現是因依其所有社會關係網絡，雖盡其最大努力仍 然無法實現，方屬之，而此種無法實現的狀態，尚必須行為 人對於無法實現之情形無充分之知識可以判斷。如果行為人 對於一時犯罪事實的欠缺，例如所持有之毒品屬於贗品實非 毒品，製毒原料本身無可能製成毒品等等，有充分之知識可 以判斷，且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的 欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品、購足製毒原料 或更換製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能犯之不 罰情形。本件係因被告丙○○欲自己種植大麻施用以減少花費 ，乃委由表弟即被告乙○○代為購買大麻種子，而被告丙○○、 乙○○2人既均因無識別真正大麻種子之能力，致無法查悉所 購買及栽種之種子實非大麻種子，再本案並無被告丙○○、乙 ○○2人有持續聯繫前販賣該種子之人換取真正之大麻種子之 事證，依據被告丙○○、乙○○著手於本件犯罪構成要件之實行 過程，綜合被告丙○○、乙○○2人行為時客觀上通常一般人所 認識及被告丙○○、乙○○2人主觀上特別認識之事實，本諸客 觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，被告 丙○○、乙○○2人既僅能取得該非大麻種子，而無論被告丙○○ 花費多大之心力及努力，非大麻種子是無法種出大麻植株， 此為一般常識，故被告丙○○、乙○○對於栽種出大麻植株之犯 罪結果客觀上顯然無法實現，其行為未至侵害法益之程度， 且自始亦無發生危險之可言。
㈤至於扣案被告丙○○持有之第二級毒品大麻1包，經桃園市政府 警察局楊梅分局送鑑定，固檢出成分大麻內含①四氫大麻酚 及②大麻酚等成分，此有臺北榮民總醫院110年11月4日毒品 成分鑑定書1 份在卷可稽（見偵31155號卷第209 頁），惟 被告丙○○持有第二級毒品大麻部分，本不在本案起訴範圍， 復依卷存事證，亦無從認定該包大麻係被告丙○○以大麻種子 栽種而成，而與本案無涉。是以扣案之第二級毒品大麻1包 應另由臺灣臺中地方檢察署察官為適法之處理，附此敘明。
六、綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告丙○○所栽種者確係大
麻植株及被告乙○○確將真正之大麻種子交予被告丙○○栽種， 且警方所查扣之枯萎大麻盆栽2盆經送法務部調查局鑑驗， 並未發現含法定毒品成分，亦未檢出大麻酚及其他大麻特有 之生物鹼成分，該煙草檢品應非毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品大麻，已如前述，是以檢察官所舉證據雖足以證 明被告丙○○有著手栽種之行為及被告乙○○有幫助被告丙○○栽 種之行為，惟因非大麻種子係不可能種出大麻植株，是以被 告丙○○、乙○○2人之栽種、幫助栽種之行為客觀上均不可能 發生犯罪之結果，未至侵害法益之程度，且其等行為自始即 無發生危險之可言，故被告丙○○所為就意圖供製造毒品之用 而栽種大麻而言符合「不能犯」之規定，而不能犯依刑法第 26條之規定不罰，又被告乙○○幫助被告丙○○意圖供製造毒品 之用而栽種大麻「不能犯」之行為，因幫助犯係從屬於正犯 ，其處罰得按正犯之刑減輕之，是以被告丙○○、乙○○2人自 均應依刑事訴訟法第301條第1項之規定諭知無罪。原審以客 觀上，被告丙○○雖自白有著手栽種之行為，被告乙○○自白有 幫助被告丙○○購買種子以供被告丙○○栽種之行為，該等行為 卻均不能發生犯罪之結果，且無論依學說之「具體危險說」 或「重大無知說」，皆無從認為其栽種行為「有危險」，非 但無損於法益，也不致干擾社會之公共法秩序，被告丙○○所 為符合「不能犯」之規定，此與被告乙○○幫助「不能犯」之 行為，即應為不罰而均應為無罪之諭知，其認事用法核無違 誤。
七、維持原判決之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告乙○○幫助被告丙○○栽種大麻及被 告丙○○栽種大麻之主觀犯意，已於警詢、偵查及審理時，均 自白供述不諱，且有扣案被告自網路購買培養土及計時器與 長生燈等栽種大麻工具，足徵被告乙○○主觀犯意上，確係幫 助被告丙○○栽種大麻無訛，而被告丙○○主觀上亦確係栽種大 麻，甚為明確。雖被告丙○○懷疑被告乙○○網路購買之「大麻 種子」有疑，然被告丙○○仍陸續栽種，甚添購設備而栽種大 麻，從客觀上整體觀察，被告丙○○栽種「大麻種子」之行為 ，顯然已造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性 之信賴，破壞法和平性者，即難謂無侵害法益之危險。再者 ，雖扣案栽種大麻未遂之枯萎盆栽，經採取「枯萎菸草」送 檢驗結果，未檢出大麻成分，然從客觀上，是否為大麻，應 由儀器檢驗分析結果始可判定，無法從外觀直接認定是否為 大麻及其品種，已為法務部調查局111年10月25日調科壹字 第11100524140號函說明甚詳（參審卷第223頁）。職是，本 案查扣「枯萎菸草」，經檢驗結果，雖非屬大麻，但亦未知
是何種毒品植株或植物，則被告於網購輸入後栽種，難謂對 社會法益與法秩序，毫無任何危險存在。是本諸客觀上一般 人公認之因果法則，依客觀立場觀察，被告丙○○既已透過被 告乙○○幫助購入大麻種子而栽種大麻，即難謂無侵害法益之 危險，顯然與不能犯之不能發生犯罪的結果及沒有危險性之 要件不該當，被告丙○○、乙○○之犯行，自應依刑法第25條第 1項之未遂犯論處。原判決認為被告乙○○、丙○○屬不能犯而 不罰，似不無判決不適用法則或適用不當之違背法令，請撤 銷原判決，更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又 無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行， 但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障 礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始 足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常 一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本 諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而 為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存 在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果 法則判斷認定之。本案檢察官所舉證據雖足以證明被告丙○○ 有著手栽種之行為及被告乙○○有幫助被告丙○○栽種之行為， 惟因非大麻種子係不可能種出大麻植株，此為一般常識，被 告丙○○、乙○○2人之栽種、幫助栽種之行為客觀上均不可能 發生犯罪之結果，未至侵害法益之程度，是以其等行為自始 即無發生危險之可言（詳理由欄五所述），故被告丙○○所為 就意圖供製造毒品之用而栽種大麻而言符合「不能犯」之規 定，而不能犯依刑法第26條之規定不罰，又被告乙○○幫助被 告丙○○意圖供製造毒品之用而栽種大麻「不能犯」之行為， 因幫助犯係從屬於正犯，其處罰得按正犯之刑減輕之，是以 被告丙○○、乙○○2人自均應依刑事訴訟法第301條第1項之規 定諭知無罪。原審以被告丙○○所為符合「不能犯」之規定， 而被告乙○○幫助「不能犯」之行為，即應為不罰，而均應為 被告丙○○、乙○○2人無罪之諭知，並無何違誤。是以檢察官 上訴所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官上訴 為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官謝道明提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
被告不得提起上訴。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條之規定。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。