臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第367號
上 訴 人
即 被 告 吳正斌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院111年度審訴字第204號中華民國111年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第435號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項 所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現 行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得 以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一 部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範 圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而 應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範 圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案上訴人即被告吳 正斌（下稱被告）對原判決提起上訴之範圍，係僅針對原判 決之刑一部聲明不服而提起上訴，此業據被告於本院審理時 明示陳明（見本院卷第171頁），依前揭說明，本院自應僅 就原判決關於其刑之部分進行審理及審查有無違法或未當之 處；至於原判決其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名部分 ），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指 明。
二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：
(一)原判決所認定之犯罪事實：「吳正斌基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於民國111年2月8日9時30分許為警採尿前96小 時內某時許（不含公權力拘束期間），在其南投縣○○市○○路 000巷00弄0號住處內，以將海洛因加水稀釋置入針筒內注射 靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警持臺灣南 投地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可 書，於111年2月8日9時30分許，對吳正斌實施強制採尿送驗 ，結果呈可待因、嗎啡陽性反應」（原文照引原判決犯罪事 實欄一所載）。
(二)原判決所認定之罪名及與論罪有關之要旨： 1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。
2、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒 品的高度行為所吸收，不另論罪。
三、本院就被告對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明 與刑有關之法律適用部分：
(一)本案業據檢察官於起訴書及經原審審理時之到庭檢察官主張 及舉證認為被告所犯施用第一級毒品罪，應依累犯規定加重 其刑，且經原審於審理時進行量刑辯論（見原審卷第9、132 頁）後，據原判決於其「事實及理由」欄五中敘明：被告前 因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度審訴字第2 60號判處有期徒刑9月確定；復因施用毒品案件，經臺灣南 投地方法院以104年度審訴字第325號判處有期徒刑9月確定 ；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度審訴 字第179號判處有期徒刑9月、3月確定，前開各該刑期嗣由 臺灣南投地方法院以105年度聲字第653號裁定應執行刑為有 期徒刑2年2月確定，被告在監執行後，於108年10月28日因 縮短刑期假釋出監付保護管束，並因上開保護管束期間已 於109年3月28日期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於 前開案件執行完畢後再犯相同類型的本案，顯見被告對刑罰 的反應力薄弱，因此認為加重其最低法定本刑，並無罪刑不 相當之疑慮，故於裁量後依刑法第47條第1項之規定加重其 刑等情，本院經核原判決就此部分所為之判斷，並無司法院 大法官釋字第775號解釋意旨所示罪刑不相當、亦無何違法 或裁量恣意未當之情形，且被告上開前案所犯其中之施用第 一級毒品部分之罪質，確與本案相同，堪認被告存有對於刑 罰反應力薄弱之情形，且未據被告上訴就此部分而為爭執， 原判決此部分之認定應予維持，爰就被告上開所犯施用第一
級毒品罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(二)被告上訴意旨雖略以：伊於原審在111年11月30日宣判之前1 日即同年月00日下午，曾由臺灣南投地方檢察署檢察官傳喚 出庭，而就陽００（姓名詳卷）之男子販賣第一級毒品海洛因 之犯行作證，與其警詢所述相同，並經調取路口監視器畫面 、監聽譯文等，檢方表示現正偵辦佈線中，由此可知伊已供 出上手而非偽證，依現行法律規定，一旦供出上手並查獲， 就可以減輕其刑，請斟酌此部分對其有利之情形，從新對伊 從輕量刑等語，而據以請求適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定。然查，按「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。 惟上開所稱供出毒品來源，因而破獲，或供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人或共犯，即得依上開規定予以減刑，且其中所 言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所 指其本案毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號 、103年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）；復按毒品 危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足 當之（最高法院106年度台上字第1506號刑事判決意旨參照 ）。查被告就其經原判決所認定之於111年2月8日9時30分許 為警採尿前96小時內某時（不含公權力拘束期間），施用第 一級毒品1次之犯罪事實，並未於初次警詢時承認上開施用 第一級毒品之犯行（見警卷第1至4頁），故而未於警詢時供 出伊此部分施用之第一級毒品海洛因之來源，且被告前開上 訴理由所指伊出庭作證之另案偵查中之陽００所涉販毒案件， 業經分別為不起訴或經起訴幫助施用，且無證據證明與被告 本件之毒品具有關聯性，難認有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用等情，有臺灣南投地方檢察署112年2月16日投檢 云孝111毒偵435字第112900034240號函（見本院卷第81頁） 、南投縣政府警察局南投分局112年2月23日投投警偵字第11 20003754號函附之職務報告書（見本院卷第89至91頁）、臺 灣南投地方檢察署檢察官111年度偵字第7411、7555、7615 號不起訴處分書（見本院卷第49至50頁）及同署檢察官111 年度偵字第7411、7555、7615號、112年度偵字第70號起訴
書（見本院卷第145至149頁）在卷可明。至上開南投縣政府 警察局南投分局函文後附之職務報告書，固併載及被告曾於 111年5月28日向警方檢舉陽００最近1次係於111年4月8日販賣 海洛因給伊，經檢察官指揮偵辦及執行通訊監察後將其移送 等語，然依其所提供之刑事案件報告書所示，此部分係查獲 陽００於000年0月間涉嫌販賣海洛因予田姓及蔡姓之男子（姓 名均詳卷），陽００涉嫌販賣海洛因之對象並非本案之被告， 有上開刑事案件報告書及被告之111年5月28日警詢筆錄（見 本院卷第93至97、107至111頁）在卷可參，自亦無可認已查 獲被告本案施用之第一級毒品海洛因之來源。另經本院依職 權查詢陽００之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第12 7至144頁）而為檢視，亦查無陽００在被告本件施用第一級毒 品海洛因之犯罪時間之前，曾提供第一級毒品海洛因予被告 而經查獲之紀錄。從而，被告本案並無適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定之餘地，被告前開上訴理由，並無可採 。
四、本院駁回上訴之說明：
原審認被告所犯為施用第一級毒品罪，乃就科刑部分，審酌 被告為施用第一級毒品之犯行，固有不該，惟念及被告犯後 坦承犯行，且戒除毒癮之意志不堅，往往與心理依賴有關之 犯罪動機、目的，施用毒品係戕害自身健康，犯罪心態與一 般刑事犯罪本質不同，具有「病犯人」性質，刑事政策應側 重適當之醫學治療及心理矯治，刑罰目的僅在促進其復歸社 會，及被告自陳國中畢業、要扶養父親等一切情狀，量處被 告有期徒刑11月，本院兼為考量被告之素行（參見其臺灣高 等法院被告前案紀錄表所示於本案行為前曾經判決確定之除 構成累犯以外之前案紀錄部分，即累犯部分不予重覆評價） ，及被告於本院審理時所述伊有想要戒毒之決心（見本院卷 第176頁）等情，認原判決所為量刑，並無不合；被告於本 院審理時請求判處其有期徒刑9月（見本院卷第176頁），尚 無可採。被告上訴意旨以前詞主張伊本案有毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用，並請求據此再予重新從輕量刑 云云，依本判決前揭理由欄三、(二)所示之事證及論述，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 6 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。