臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第327號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 葉亞騏
選任辯護人 鄭晃奇律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院111年度訴字第341號中華民國111年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第1992號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明 不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提 下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「 沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認 為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往 見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人 行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分 具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量 外，原則上其審判範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有 無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由 、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處 分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本件原審認定被告葉亞騏(下稱被告)係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項 之規定加重其刑，及依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項規定遞減輕其刑後，量處被告有期徒刑2年，
且為緩刑暨附負擔之宣告。檢察官不服原判決提起上訴，於 上訴書已言明僅就原判決緩刑之宣告提起上訴（見本院卷第 13至14頁），其於本院審判程序時，復表示原審諭知緩刑不 當，針對刑的部分提起上訴等語(見本院卷第56頁)，被告則 未提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，檢察 官未表明上訴之認定犯罪事實、罪名及沒收部分，既與刑之 判斷尚屬可分，即非本院所得論究。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均 係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例 第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基 於販賣第三級毒品而混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮二種以上毒品以營利之犯意，以其持用之OPPO廠 牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡）上網，並以Telegra m通訊軟體帳號暱稱「浪子」，散布「浪子（營業中）、提 神用品，讓你精神百倍、放鬆飲品，休息的好朋友、香味菸 品，讓你一直857」等販賣毒品訊息，經警方執行網路巡邏 發現上開訊息後，苗栗縣警察局員警遂於民國111年1月23日 ，以暱稱「水煎包」佯稱是買家與被告聯繫毒品交易事項， 雙方達成以新臺幣(下同)18,500元交易含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包(下稱 毒品咖啡包)50包之合意後，被告隨即於111年2月23日15時6 分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(登記車主：黃巧 筑)在苗栗縣○○市○○路000號前，與喬裝買家之員警碰面，當 場為警表明身分逮捕而販賣毒品未遂，警方並執行附帶搜索 ，在其上開小客車左側置物架扣得毒品咖啡包50包（總毛重 272.34公克）、OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），而查獲上情。
三、論罪科刑：
(一)查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係行政 院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條 第2項第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣之毒品咖 啡包，經鑑驗後摻雜上開二種毒品成分，自屬毒品危害防制 條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本件 經警佯裝買家與被告交涉後，經警於約定之交易地點當場逮 捕被告，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪。
(二)又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所欲 販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而
單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒 品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純 質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克之第三級 毒品為該次販賣第三級毒品行為所吸收之問題。 四、刑之加減：
(一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑。
(二)被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警並無 買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。 (三)被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 (四)被告有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條 第1項、第2項、第70條之規定先加重再遞予減輕其刑。(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之 ，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直 接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。查被告為本案犯 行後，固有配合員警偵辦而查獲案外人○○○販毒案，此有臺 灣苗栗地方檢察署111年8月18日苗檢松月111偵1992字第111 9020206號函在卷可參(見原審卷第67頁)。然被告所供出案 外人○○○等販賣毒品案件之犯罪時間為111年3月28日，晚於 本案犯罪時間(即111年2月23日)，且係經員警誘捕偵查，販 賣對象並非被告，此有臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2 824、4301號起訴書1份在卷可參(見原審卷第69至72頁)。是 以，被告所供出之毒品來源即案外人○○○，與其本案所犯之 罪並無直接關聯，揆諸上開說明，自無適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定減免其刑之餘地。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2 項 、刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告前有施用毒
品之緩起訴處分紀錄，素行難稱良好，其竟仍漠視法律規定 及國家嚴厲查禁毒品之政策，犯下本案犯行，且攜帶前往交 易之毒品咖啡包數量達50包，對國民身心健康及社會秩序危 害非輕，所為實不足取，兼衡被告就其犯行自始坦承不諱， 犯後積極配合檢警供出並查獲其他販毒者，雖不符合毒品危 害防制條例第17條第1項減刑之規定，然已足見其悔改之心 ，暨被告於原審自陳之家庭生活狀況、智識程度（見原審卷 第107至108頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年之刑。復以 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時 失慮，觸犯刑章，於犯後始終均坦承犯行，已見悔悟，經此 偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞 ，因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。並為確保被告能記取 教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必 要，併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應向執 行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務務，暨 接受2場次之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第2款之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告有違反上開負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑 之宣告。核原審就被告刑部分之認事用法並無違誤，量刑亦 已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所 處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重 不當情事。其對被告所為附條件之緩刑宣告，亦屬合法適當 之裁量，應予維持。
六、檢察官提起上訴，雖以：①從卷內被告與喬裝買家員警之對 話所示，被告顯然對於各地多種毒品咖啡包價位知之甚詳， 也以與其他購毒者之對話所呈現其他購毒者對毒咖啡包品質 的好評，向員警推銷自己賣的毒品咖啡包；據此益見被告絕 非偶一為之，極可能已販賣了一段時間，只是這一次為警查 獲，其惡性非屬輕微。②毒品犯罪已是當今各國亟欲遏阻之 犯罪類型，被告明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重 則使施用者傾家蕩產、破壞社會治安，竟無視於此，仍從事 販賣毒品咖啡包，且係在Telegram群組內發表訊息，對多數 不特定閱覽者兜售，倘非及時為警查獲，恐將有更多毒品流 出而殘害大眾；被告雖稱其有家庭要照顧，希望給被告機會 等語，惟被告為本案犯行時，何以沒有考慮自己對家人是有 責任的？何以沒有考慮到這樣也是在使他人家庭破碎？被告 實則年輕體健，有許多其他可以正當營生的選擇，卻捨此不
為，被告本案犯行不應宣告緩刑。原審判決給予被告緩刑之 宣告，難謂允當等語，而指摘原審緩刑之宣告不當。然現代 刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰 執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定 。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如 認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離 ，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示 之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並 藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管 束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是 否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜 合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當 有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得 在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑 ，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院 是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法 第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯 罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。 又司法院訂頒之「法院加強緩刑宣告實施要點」，提供法官 於具體個案裁量宣告緩刑時之建議參考事項，本無拘束法官 於個案裁量是否宣告緩刑之效力；個案是否宣告緩刑，仍應 依據刑法相關規定獨立審判，並非據此剝奪或限縮法官審酌 個案情節適切緩刑宣告之裁量權限。原審判決於理由欄內已 詳予說明被告合於緩刑要件及宜於緩刑宣告之情，而宣告被 告附條件緩刑之理由，經核尚屬妥適。本院亦認被告歷經本 案偵審之程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以 監禁方式加以矯正之必要，如能藉由附條件緩刑之宣告，對 被告產生心理約制作用，以匡正其行止，自無非令其入監服 刑之必要。況且，本案既查無被告除本案外，尚有其他販賣 毒品之事證，自不能以被告在與喬裝買家員警之對話中，知 悉臺中、苗栗等地毒品咖啡包之價位為由，逕指被告前有未 經查獲之販賣毒品犯行，檢察官以此指被告並非偶一為之等 語，難認有據。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告 緩刑不當等情，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝 安 青
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。