臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第216號
上 訴 人
即 被 告 陳巧熒
選任辯護人 潘仲文 律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳柏男
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度訴字第162號中華民國111年9月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33353、39385號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」，而容許上訴權人僅針對刑、沒 收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3 項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴 範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3 398號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據 現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名或沒收，而 得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑 一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴 範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名或沒收予以審查， 而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴 範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案上訴人即被告
【以下除「事實及理由」欄二、(一)中引用原判決犯罪事實 部分不載稱謂外，均稱為被告】甲○○、乙○○對原判決不服提 起上訴之範圍，均各僅針對原判決之刑一部上訴，此據被告 甲○○、乙○○分別於本院審理時明示陳明（見本院卷第334頁 ），是本院自應僅就原判決關於對被告甲○○、乙○○之科刑（ 含有無法定加重、減輕之事由及其量刑等）部分進行審理及 審查有無違法或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決 之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定而不在被告甲 ○○、乙○○上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 及罪名（均已確定）：
(一)原判決認定之犯罪事實：「一、甲○○（微信暱稱「艾」）、 乙○○（微信暱稱「昊天」）均明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法 持有及販賣，竟分別持用附表二編號1所示之iPhone行動電 話、附表一編號4所示之Redmi行動電話1支為聯繫工具，而 為下列犯行：㈠甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於 民國110年10月4日8時許，透過通訊軟體微信與洪沛志（微 信暱稱「混血男」）聯繫毒品交易事宜，隨後洪沛志於同日 8時52分至8時57分許之間，前往心驛旅館（設臺中市○○區○○ 路0段000號）門口，甲○○於上開時間、地點，交付甲基安非 他命1包（毛重1.8公克）予洪沛志，並向洪沛志取得新臺幣 （下同）5000元之價金，而完成交易。
㈡洪沛志因另案販賣毒品案件為警查獲後，供出其毒品來源 係微信暱稱「艾」之甲○○，並配合員警查緝毒品上手，於11 0年10月12日17時許，以通訊軟體微信聯繫甲○○購買甲基安 非他命事宜，甲○○亦基於販賣第二級毒品以營利之犯意，約 定以4500元之價格，在臺中市○○區○○○街000號前，販賣甲基 安非他命半錢（含袋重約1.8公克）予洪沛志，而甲○○因有 事無法前往交易，遂聯繫友人乙○○詢問其身上是否有甲基安 非他命，並請乙○○前往交易，乙○○即與甲○○共同基於販賣第 二級毒品以營利之犯意聯絡，於同日22時4分許，攜帶附表 一編號4所示之第二級毒品甲基安非他命4包，前往上開約定 地點，並於同日22時10分許，在臺中市○○區○○○街000號前， 為埋伏員警當場逮捕而未遂，並經乙○○同意執行搜索後，扣 得附表一編號4、8所示之第二級毒品甲基安非他命4包、Red mi行動電話1支；另於翌日（即13日）2時40分許，在臺中之 星汽車旅館（設臺中市○○區○○路0段000號）將甲○○逮捕到案 ，並於執行附帶搜索時，扣得附表二編號1所示之iPhone行 動電話1支，始悉上情」（原文照引原判決犯罪事實欄一所
載）。
(二)原判決所認定之罪名及與論罪有關之要旨： 1、核被告甲○○就原判決如其犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲 ○○、乙○○就原判決如其犯罪事實一、㈡部分所為，則均係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告甲○○上開所為販賣第二級毒品及販賣第二級毒品 未遂罪，及被告乙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪，其等持有 第二級毒品之低度行為，應分別為前開販賣第二級毒品既、 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
2、被告甲○○、乙○○2人間，就上開如原判決犯罪事實欄一、㈡所 示販賣第二級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
3、而原判決於其理由欄中，雖漏未載及被告甲○○所犯販賣第二 級毒品及共同販賣第二級毒品未遂之2罪，應予分論併罰之 有關說明；然此部分於法尚屬原審得以裁定更正之事項，復 不影響於本院依其主文已足以判斷原審認定被告甲○○前開所 犯2罪，係屬應予數罪併罰之關係，而無礙於本院審酌其各 罪之量刑及所定應執行刑是否適當之本旨，附此說明。三、本院就被告甲○○、乙○○均對原判決之刑一部上訴，於其2人 上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分： (一)被告甲○○所犯販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂之 2罪，及被告乙○○所犯共同販賣第二級毒品未遂之1罪，均不 依累犯規定加重其刑之說明：
最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨明 揭「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法 院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階 段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑 事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體 指出證明方法之責」等語。而本案檢察官起訴書並未主張或 舉證應依累犯規定對被告甲○○、乙○○2人上開所犯之罪其中 得依法加重其刑部分，依累犯規定加重其刑（參見原審卷第 9至12頁之檢察官起訴書），而原審到庭檢察官固曾主張被 告甲○○、乙○○2人本案均成立累犯，且應就其等所犯前開之 罪其中法定刑中得依法加重部分，依累犯規定各予加重其刑
（見原審卷第301、306頁），惟經原判決於其理由欄二、( 四)、1中，依司法院釋字第775號解釋意旨而為裁量後，認 尚難認被告甲○○、乙○○本案具有特別惡性及對刑罰反應力薄 弱之情，故認均無適用累犯規定就其等所犯各罪之法定刑（ 指除依法不得加重其刑之無期徒刑以外之其他法定刑部分） 予以加重其刑之必要。查：
1、被告乙○○部分：
檢察官對於原審上揭部分之認定，並未提起上訴以表示不服，且經蒞庭檢察官於本院審理時表明對於被告乙○○之科刑部分沒有意見（見本院卷第340頁），而未主張或舉證被告本案所犯共同販賣第二級毒品未遂之罪構成累犯，及應依法就法未限制加重部分之法定刑部分予以加重其刑。參酌上開最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認為此部分既未據檢察官於本審主張或指出其證明之方法，即無庸踐行調查之程序，亦無可逕依職權審認被告乙○○是否構成累犯及應否加重其刑。原判決有關認為對於被告乙○○前開所犯共同販賣第二級毒品未遂之罪部分，不宜依累犯規定，就其中除無期徒刑以外之其餘法定刑部分予以加重其刑之結果，與本院上述結論相合，應予維持。 2、被告甲○○部分：
本院審理時固據到庭檢察官就被告甲○○部分，認其所犯上開 販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品未遂之2罪，均構成 累犯，且應就其中除無期徒刑以外之其他法定刑予以加重其 刑（見本院卷第340頁）。惟本院認依檢察官之舉證，固足 認被告甲○○前曾於110年5月31日，因詐欺案件，由臺灣南投 地方法院以109年度審易字482號判處有期徒刑3月（得易科 罰金）確定，並已於110年8月11日易科罰金執行完畢，且有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。然本院參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，考量被告甲○○前案與本案所犯之罪 ，不惟罪質並不相同，甚且犯罪之構成要件、手段等亦有明 顯之差異，實難遽謂其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情，故認原判決審酌後，持同上理由，認為被告甲○○本案所 犯之販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品未遂之2罪，其 中除無期徒刑以外之其他法定刑部分，均無依刑法第47條第 1項之規定加重其刑之必要，並無不當，亦應予維持。(二)被告甲○○、乙○○所為如原判決犯罪事實欄一、㈡所示共同販 賣第二級毒品未遂之犯行，其等已共同著手於販賣第二級毒 品之實行而未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，分別按 既遂犯之刑減輕之。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告甲○○就其本案所為販賣第二級毒品及共同販 賣第二級毒品未遂各1次之犯行，及被告乙○○就其所犯共同 販賣第二級毒品未遂之罪，均業於偵查及法院審判中自白犯 罪（見110偵33353卷第73至75、88至90、248、252頁、原審 卷第111至117、302至304頁、本院卷第339頁），爰均應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告甲○○所犯販 賣第二級毒品罪予以減輕其刑，及就被告甲○○、乙○○共同所 犯販賣第二級毒品未遂罪部分，分別遞為減輕其刑。(四)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟其所稱「供出毒品來源 」，依其文義及立法目的解釋，係指行為人供出原供己犯上 開所列各罪而與其所犯罪有關的「本案」毒品來源；所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事（最高法院106年度台上字第1878號、107年度 台上字第2833號刑事判決意旨參照），且須所供出之毒品來 源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查 獲其他正犯或共犯間，具有時間上之先後順序及相當之因果 關係，始足當之。是所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間，前後具有銜接之關聯性；倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟倘其時序 較晚於被告之犯罪時間，或其被查獲之案情與被告所犯之毒 品來源無關，均仍不合於毒品危害防制條例第17條第1項之 規定（最高法院110年度台上字第2229號刑事判決意旨參照 ）。查：
1、被告甲○○所犯如原判決犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒 品罪部分：
有關被告甲○○上開販賣第二級毒品部分，有無因其供出毒品 來源而因而查獲一節，經原審及本院分別函詢臺灣臺中地方 檢察署、臺中市政府警察局第六分局後，雖於原審由臺中市 政府警察局第六分局以111年5月6日中市警六分偵字第11100 56951號函文檢附職務報告，載稱被告甲○○所供述毒品上手 綽號「大哥」之男子，其真實姓名為林紀忠，該分局已於11 1年3月11日查獲林紀忠，移請臺灣臺中地方檢察署偵辦，及 由臺灣臺中地方檢察署以111年5月16日中檢謀強111偵15416 字第1119052228號函文載稱本件有因被告甲○○之供述而查獲 上手林紀忠等節，此有前揭函文2份及所附員警職務報告、 臺中市政府警察局第六分局刑事案件報告書及林紀忠之警詢 調查筆錄、檢察官訊問筆錄等（見原審卷第127至133頁、第 135至145頁）在卷可參；復於本院審理期間，由臺中市政府 警察局第六分局以112年2月5日中市警六分偵字第112001288 6號函文檢送林紀忠之刑事案件報告書（見本院卷第265至26 9頁），及經臺灣臺中地方檢察署以112年2月15日中檢永強1 10偵33353字第1129015531號函文提供該署111年度偵字第15 416號檢察官起訴書1份（見本院卷第277至282頁）到院。而 依前揭有關資料，固堪認林紀忠為警移送涉嫌於110年10月1 0日0時19分許，販賣價值7000元之第二級毒品甲基安非他命 予被告甲○○，及於110年10月13日凌晨某時許，無償轉讓價
值7000元之第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之罪嫌，已 由臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第15416號起訴 書提起公訴；然前開林紀忠分別涉犯於110年10月10日、同 年10月13日販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○ 之部分，因林紀忠該等涉嫌販賣或轉讓第二級毒品予被告甲 ○○之犯罪時間，既晚於被告甲○○如原判決犯罪事實一、㈠所 認定其販賣第二級毒品之案發日期（即110年10月4日），在 時序上顯然缺乏直接之因果關聯，而不足以認定所查獲者為 本案被告甲○○前開販賣之第二級毒品來源。復參以證人林紀 忠於警詢及偵訊時均堅稱伊僅提供被告甲○○甲基安非他命2 次（見原審卷第138、143至145頁），則被告甲○○所指其販 賣予洪沛志之甲基安非他命來源為林紀忠部分，尚無確實佐 證，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告 甲○○及其辯護人於本院聲請傳喚調查證人林紀忠，以明被告 甲○○如原判決犯罪事實欄一、㈠所示販賣之第二級毒品來源 為林紀忠，本院依上開說明，並酌以被告甲○○於本院準備程 序時供稱：伊無法確定其該次販賣予洪沛志之第二級毒品， 係於何時向林紀忠購得，亦無法確定伊此次與林紀忠見面購 買第二級毒品之詳細地點等語（見本院卷第290至291頁）， 則除依上開檢警單位所提供尚無可認為已查獲被告甲○○此部 分所販賣第二級毒品來源之有關資料（被告甲○○於本院準備 程序時稱卷宗內有伊與林紀忠就此部分交易之紀錄云云，有 所誤會）外，實難期於被告甲○○自己都無法指明其向林紀忠 購入該次所販賣第二級毒品之時間、地點等基本事實、且別 無其他補強證據下，得以單單透過傳訊調查先前已曾否認其 有在被告甲○○如原判決犯罪事實欄一、㈠所示案發前、販賣 或提供第二級毒品予被告甲○○之證人林紀忠，即可查獲林紀 忠為被告甲○○此部分所販賣第二級毒品之來源（蓋縱使證人 林紀忠於本院審理作證時，反於其先前所述，而改為自承伊 在上開被告甲○○本案前開販賣第二級毒品予洪沛志之犯罪時 間之前，曾販賣第二級毒品予被告甲○○，然依現有事證，除 有林紀忠先後不一之自述外，另亦僅有被告甲○○無法確定其 向林紀忠買入毒品時、地之陳述，於證據法則之採證上，實 尚不足以作為林紀忠涉有販賣第二級毒品予被告甲○○而涉犯 此一重罪之補強事證），故本院認為並無贅為傳喚調查證人 林紀忠之必要。被告甲○○上訴意旨徒以檢警單位既查出伊曾 向林紀忠取得非本案之毒品來源，可認林紀忠否認其為伊本 案販賣第二級毒品之毒品來源，係出於隱瞞以脫免自身罪責 等片面說詞，請求就其本案所犯上開販賣第二級毒品罪部分 ，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，並無
可採。
2、被告甲○○、乙○○所犯如原判決犯罪事實欄一、㈡之共同販賣 第二級毒品未遂罪部分：
被告甲○○就如原判決犯罪事實一、㈡部分所共同販賣未遂之 毒品來源，並非林紀忠，而係被告乙○○，且乙○○係於交易毒 品未遂時當場為警查獲【參見原判決犯罪事實欄一、㈡所認 定之犯罪事實】，並非因被告甲○○供出毒品來源始因而發動 偵查而查獲，被告甲○○此部分所犯共同販賣第二級毒品未遂 之罪，並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地 。又被告乙○○就其該部分所販賣未遂之第二級毒品來源，雖 曾於警詢及偵訊時供稱：伊係於110年10月10日20時許，在 臺中市北區益民商圈，向綽號「阿德」之男子，以2000元購 買海洛因2包、1萬元購買安非他命4包、大麻1包1000元，並 指認「阿德」為蘇祐德等語（見110偵33353卷第72至73、75 、248頁），且蘇祐德此部分所涉罪嫌，已由警方移送臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查，此有上開臺中市政府警察局第 六分局112年2月5日中市警六分偵字第1120012886號函附之 刑事案件報告書（見本院卷第265、271至275頁）在卷可參 。然證人蘇祐德堅持否認其認識被告乙○○，亦堅決否認伊有 於上開時、地，販賣甲基安非他命等予被告乙○○（見110偵3 3353卷第263頁），且蘇祐德上開所涉販賣第二級毒品予被 告乙○○等罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，業經 認為其犯罪嫌疑尚有未足，而以該署110年度偵字第37083號 、111年度偵字第2750號案件為不起訴之處分在案，有上開 不起訴處分書1份（見本院卷第283至284頁）在卷可憑，且 經該署依職權送再議後，已由臺灣高等檢察署臺中檢察分署 以111年度上職議字第1266號為駁回之處分確定。是以，本 案尚無因被告乙○○之供述而查獲其毒品來源，被告乙○○並無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。(五)雖被告甲○○之上訴意旨及其辯護人之辯護意旨略以：甲○○販 賣第二級毒品罪、共同販賣第二級毒品未遂，無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其所為 販賣第二級毒品既遂、未遂次數僅各1次，販賣金額分別為5 000、4500元，販賣對象僅有2人，足見其非販賣毒品之大、 中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長 期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健 康之危害，顯有輕重之別，雖其所犯各罪已適用毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，及其中共同販賣第二級毒品未 遂罪部分，另有刑法第25條第2項之減輕事由，仍非無情輕 法重之虞，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大
毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定分別再予減輕其刑等語 ，且被告乙○○之上訴理由及其辯護人之辯護意旨固略以：乙 ○○原在鹽酥雞店擔任副店長，有正當之工作，因其與前妻育 有2名年幼子女，且每月薪水僅3萬元，前妻並無工作，家中 經濟壓力沉重，為補貼家用，才會涉險販賣毒品而未遂，雖 其行為有所不該，然尚屬情可憫恕，為利其照顧扶養及陪伴 年邁、患有膝關節退化之父、母親及未成年子女，避免家中 經濟免於陷入困頓，並讓伊早日出獄工作及利於親子關係之 發展，考量伊上開犯罪之動機及生活狀況等情，請依刑法第 59條之規定酌減其刑等語。然查，按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告之智識程度、犯罪動機、手段、 情節、惡性、犯後態度、行為表現及生活狀況等情，僅可作 為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。又此所 謂之法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第1862號刑事判 決意旨參照）。故而，被告甲○○以其上開犯罪之手段、情節 ，及被告乙○○以其犯罪之動機、家庭生活及經濟等狀況，請 求就其等所犯本案各罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑， 已難認有據。又考以被告甲○○、乙○○本案所為前揭犯行，雖 未能與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟各次約定之 交易價額非低，而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安 ，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題，其等竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前 揭犯行，依被告甲○○上開所犯販賣第二級毒品、共同販賣第 二級毒品未遂之2罪，及被告乙○○所犯共同販賣第二級毒品 未遂之1罪等犯罪情狀，實均無何情堪憫恕之處，況其等前 開犯行於依本判決前揭「事實及理由」欄三、(二)、(三)所 示而為有關法律規定之適用後，於各自在法定範圍內予以量 刑，並不存有情輕法重之情，是被告甲○○所犯販賣第二級毒 品及販賣第二級毒品未遂之2罪，及被告乙○○所犯販賣第二 級毒品未遂之1罪，自均不合於刑法第59條規定之要件。被 告甲○○、乙○○前開上訴理由及其等之辯護人所為上開辯護意 旨，均尚無可憑採。
四、本院駁回被告甲○○、乙○○對原判決之刑一部上訴之說明：(一)原審認被告甲○○係犯販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品 未遂之2罪，被告乙○○則係犯共同販賣第二級毒品未遂之1罪 ，乃在科刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、 乙○○均應知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性， 且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走 險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而為本案上揭犯 行；復衡以其等之前科素行，被告甲○○前已曾於100年間有 販賣毒品之前案紀錄，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字 第2926號判決判處應執行有期徒刑4年2月確定，及被告乙○○ 於為本案犯行前，業因另案販賣毒品案件為警查獲，竟均再 犯本案之犯行，甚屬不該；惟念及其等於偵審時均坦承犯行 ，犯後態度尚可，且被告甲○○供出毒品來源所查獲之林紀忠 部分，雖不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 ，然其配合檢警查緝，犯罪後態度亦值為量刑參考，另考量 其2人之犯罪次數，販賣毒品之數量及金額尚非甚鉅，及被 告甲○○、乙○○2人自陳之智識程度、家庭生活狀況，並兼為 衡酌檢察官、原審辯護人等人之意見等一切情狀，就被告甲 ○○分別量處如原判決附表三編號1、2所示之刑，及就被告乙 ○○判處有期徒刑3年2月，並衡酌被告甲○○所犯2罪之罪質相 似，犯罪行為時間間隔不長、販賣第二級毒品既、未遂之對 象同一，及其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應之人 格特性與傾向、對被告甲○○施以矯正之必要性等情，定其應 執行刑為有期徒刑6年8月，本院兼為考量被告甲○○所犯販賣 第二級毒品及共同販賣第二級毒品未遂各1罪及被告乙○○所 為共同販賣第二級毒品未遂之1罪，其等之犯罪動機、目的 均係出於營利之意圖，及被告甲○○、乙○○上訴本院後請求作 為量刑或定應執行刑參考之各該事由等情，認原判決對被告 甲○○、乙○○所犯各罪之量刑及對被告甲○○所定應執行刑，均 未有違法或裁量恣意之未當，並無不合。
(二)被告甲○○上訴意旨主張伊如原判決犯罪事實欄一、㈠所示部 分，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，及被告甲○ ○、乙○○上訴均請求依刑法第59條之規定，就其等本案所犯 之罪酌減其刑，依本判決前揭「事實及理由」欄三、(四)、 (五)所示之論述，均為無理由。至被告乙○○上訴另以同上請 求適用刑法第59條規定之理由，爭執原判決量刑過重，希依 刑法第57條之規定再予從輕量刑，及被告乙○○之辯護人於本 院為其辯護而稱：乙○○係因甲○○與洪沛志約定交易第二級毒 品，且甲○○無法前往現場，經由甲○○聯繫詢問乙○○身上是否
有甲基安非他命，並請乙○○前往交易，且洪沛志前已曾向甲 ○○購買過第二級毒品，染有吸毒之惡習，並非乙○○主動販賣 ，足見其惡性尚非重大，所犯情節輕微，原判決於適用毒品 危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定減輕及 遞為減輕其刑後，猶量處乙○○有期徒刑3年2月，容有過重等 語部分；按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁 量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入 之情形，即不得任意指摘為違法。原判決就被告乙○○所犯前 開共同販賣第二級毒品未遂之罪，已依法而為審酌後予以量 刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則， 並無不合，業如前述；又被告乙○○此部分上訴及其辯護人所 為辯護意旨，主要無非僅係就原判決對於被告乙○○之量刑爭 執過重，且被告乙○○及其辯護人上開請求再對被告乙○○予以 從輕量刑之內容，或屬已據原判決於其犯罪事實欄中認定之 犯罪情節而足認其於量刑時業經斟酌、或尚不足以影響於原 判決之科刑本旨，自均無可動搖於原判決就被告乙○○所犯共 同販賣第二級毒品未遂罪部分之量刑，被告乙○○此部分之上 訴及其辯護人所述，並未依法指摘或表明第一審判決有何量 刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦為無理由。基上 所述，被告甲○○、乙○○前開各對原判決之刑一部上訴，俱為 無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：（即原判決附表一）
編號 扣案物品 備 註 1 分裝勺3支（起訴書誤載為1支） 2 電子磅秤1台 3 第一級毒品海洛因2包 ①送驗淨重0.1564公克、驗餘淨重0.1237公克 ②送驗淨重0.4791公克、驗餘淨重0.4642公克 衛生福利部草屯療養院110年10月26日草療鑑字第1101000361號鑑驗書（110偵39385卷第195至196頁） 4 第二級毒品甲基安非他命4包 ①送驗淨重1.4464公克、驗餘淨重1.4280公克 ②送驗淨重1.4858公克、驗餘淨重1.4747公克 ③送驗淨重1.4637公克、驗餘淨重1.4424公克 ④送驗淨重1.5615公克、驗餘淨重1.5510公克 衛生福利部草屯療養院110年10月26日草療鑑字第1101000361號鑑驗書（110偵39385卷第195至196頁） 5 含第二級毒品四氫大麻酚成份之煙草1包（送驗淨重0.5449公克、驗餘淨重0.4874公克） 衛生福利部草屯療養院110年10月26日草療鑑字第1101000361號鑑驗書（110偵39385卷第195至196頁） 6 iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、無SIM卡） 7 iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、無SIM卡） 8 Redmi行動電話1支（IMEI：000000000000000/00、含門號0000000000號SIM卡1張） 9 VIVO行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 10 分裝袋1包
附表二：（即原判決附表二）
編號 扣案物品 備 註 1 iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 2 第二級毒品甲基安非他命2包 ①送驗淨重1.0099公克、驗餘淨重0.9935公克 ②送驗淨重0.2451公克、驗餘淨重0.2366公克 衛生福利部草屯療養院110年10月28日草療鑑字第1101000348號鑑驗書（110偵39385卷第197至198頁） 另案經本院(註：指臺灣臺中地方法院)以111年度簡字第422號判決宣告沒收（見本院〈註：指原審〉卷第187至192頁） 3 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之粉末2包 ①送驗淨重0.3313公克、驗餘淨重0.2169公克 ②送驗淨重0.1286公克、驗餘淨重0.0617公克 衛生福利部草屯療養院110年10月28日草療鑑字第1101000348號鑑驗書（110偵39385卷第197至198頁） 4 含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末1包（送驗淨重0.2212公克、驗餘淨重0.1173公克） 衛生福利部草屯療養院110年10月28日草療鑑字第1101000348號鑑驗書、110年11月3日草療鑑字第1101000349號鑑驗書（110偵39385卷第197至198頁、第201至203頁） 5 安非他命吸食器1組 另案經本院(註：指臺灣臺中地方法院)以111年度簡字第422號判決宣告沒收（見本院〈註：指原審〉卷第187至192頁） 6 分裝杓1支 另案經本院以111年度簡字第422號判決宣告沒收（見本院〈註：指原審〉卷第187至192頁） 7 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末1包（送驗淨重10.8506公克、驗餘淨重7.0705公克） 衛生福利部草屯療養院110年10月28日草療鑑字第1101000348號鑑驗書、110年11月3日草療鑑字第1101000349號鑑驗書（110偵39385卷第197至198頁、第201至203頁） 8 現金14000元
附表三：（即原判決附表三）
編號 犯罪事實 (註：指原判決之犯罪事實) 宣告刑及沒收 (註：指原判決之宣告刑及沒收) 1 犯罪事實一、㈠部分 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡部分 甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。