臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第166號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國良
選任辯護人 蕭博仁 律師
簡詩展 律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院11
1年度訴字第367號中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第1887、2076、2294號，移
送併辦案號：同署111年度偵字第6274號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍之說明：
本案上訴人即被告林國良【除以下「事實及理由」欄貳、二 、(一)所引用之原判決犯罪事實部分，載為「林國良」外， 其餘均稱為被告】對原判決不服提起上訴之範圍，係針對原 判決認定被告所犯非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁 藥之有罪部分，均僅對於「刑」一部上訴（即被告對於原判 決所認定上開3罪之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執而 未提起上訴）；至檢察官則係對於原判決關於被告被訴殺人 未遂罪嫌諭知無罪部分，提起上訴，前開檢察官及被告之上 訴範圍，均業據檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時 明示陳明（見本院卷第133至134頁），且經檢察官及被告之 辯護人於本院審理時同為確認上情（被告則於本院審理時經 合法傳喚，無正當之理由未到庭，見本院卷第165至173頁） ，先予指明。
貳、本院就被告對於原判決其中關於非法寄藏非制式手槍、強制 未遂及轉讓禁藥罪之刑一部上訴，認被告此部分上訴無理由 而予以駁回之說明：
一、按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項
所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現 行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得 以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一 部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範 圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而 應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範 圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案檢察官並未對於 原判決有罪之部分提起上訴，至被告對原判決有罪部分提起 上訴之範圍，則係針對原判決所認定被告之非法寄藏非制式 手槍、強制未遂及轉讓禁藥罪之「刑」一部上訴（其餘上開 3罪之犯罪事實、罪名及沒收，並不在其上訴範圍而未就該 部分提出上訴）等情，業如前述，是本院自應僅就原判決關 於其判決被告有罪之非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓 禁藥3罪之「刑」之部分（含其有無法定加重、減輕事由等 ）進行審理及審查有無違法或未當之處。至於原判決就被告 所犯上開非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥罪之犯 罪事實、罪名及沒收部分，則均已確定而不在被告上訴及本 院審理之範圍。
二、本院審查原判決關於其非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉 讓禁藥3罪部分之刑妥適與否，所依據之原審認定之犯罪事 實、罪名及與論罪有關之要旨（均已確定）：
(一)原判決有罪部分之犯罪事實：「一、林國良明知非經主管機 關許可，不得無故受託寄藏具有殺傷力之非制式手槍、子彈 ，竟基於非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意， 未經主管機關核可，於民國000年00月間某時許，在彰化縣○ 村鄉○○○巷00○00號巷口處，自年籍不詳之友人『黃健庭』（註 ：已死亡）處收受具殺傷力之非制式手槍1支(含彈匣1個)、 彈匣1個及子彈46顆而寄藏之，而非法寄藏至下列四所載為 警查獲之時止。二、林國良於111年1月16日21時許，透過友 人林建宗，請不知情之陳清雄駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車載其至謝鍵成位在彰化縣○○鄉○○路00○0號住處找謝鍵 成及陳雨蓁。林國良抵達謝鍵成上址住處前之空地後，基於 強制之犯意，持上開非制式手槍對空鳴槍1槍(彈殼1顆遺落 在現場)，要求無義務之謝鍵成上車，惟謝鍵成不從而未遂 。嗣林建宗抵達現場後，林國良持槍毆打謝鍵成，致謝鍵成 受有頭皮、肩頸部及左手肘等部位挫傷(傷害部分未據告訴) 。林建宗見狀上前勸阻時，林國良之槍枝又走火擊發1槍(彈 殼1顆遺落在現場)。員警獲報到場後，在現場扣得如附表一
編號5所示掉落在現場之子彈2顆及附表一編號6所示上開擊 發後之彈殼2顆。三、林國良明知甲基安非他命屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦係藥事 法所規範之禁藥，依法不得轉讓，於111年1月21日14時許， 在彰化縣○○鄉○○路0段000巷000號房間內，與陳雨蓁討論雙 方如何處理上述開槍事件時，基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，無償提供少許的甲基安非他命給陳雨蓁施用。嗣經警 於同日15時10分許至上址拘提林國良，並扣得與本案無關如 附表二所示之物。四、林國良因案羈押期間，於檢察官偵訊 中，坦承上開槍擊犯行，並於111年1月26日帶同員警前往彰 化縣○○鄉○○路○○段000巷0號之空屋內，取出如附表一編號1 至4所示之非制式手槍、子彈等物供警查扣，始查悉上情」 （原文照引原判決犯罪事實欄一至四所載）。
(二)原判決有罪部分所認定之被告所犯罪名及與論罪有關之部分 ：
1、原判決犯罪事實欄一部分：
(1)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄 藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。 又扣案如附表一編號1、2所示之彈匣2個，可供扣案非制式 手槍換裝使用，係上開手槍之主要組成零件，而屬該手槍之 一部，即不再另論以寄藏槍枝主要組成零件罪（註：有關原 判決於其理由欄中漏論及被告非法持有手槍及子彈之低度行 為，應為其寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪等語部分， 因無礙於原判決之論罪本旨，而屬依法得裁定更正事項，且 不影響於本院就科刑部分之判斷，併此敘明）。 (2)被告基於單一非法寄藏非制式手槍及子彈之犯意，自000年0 0月間某時起至111年1月26日為警查獲時止，非法寄藏非制 式手槍及子彈之行為，為繼續犯，應各論以一罪。至被告同 時未經許可寄藏上開多顆子彈係侵害同一社會法益，為單純 一罪之關係。
(3)起訴意旨雖認被告寄藏如附表一所示槍枝之行為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍 枝。惟槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第 8條規定，已於被告行為終了前之109年6月10日修正公布， 並自同年月12日起生效施行（註：被告最後寄藏槍、彈之時 間，已在上開法律修正之後，故本案毋庸為新舊法之比較， 應逕為適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定）。 本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式 槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，其危害與制式槍枝無異， 故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第
7條、第8條之必要，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝(含 本案被告所寄藏之「手槍」類型)，有殺傷力者，概依被告 行為時(即現行法)槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定處罰。 檢察官起訴書就此部分之認定容有未洽，惟因二者之基本社 會事實同一，且經原審於審理時告知被告涉有前開槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項罪嫌，無礙於被告之訴訟防禦權， 應依法變更起訴法條。又起訴書認被告寄藏如附表一所示子 彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許 可持有子彈部分，亦有未洽，且經原審於審理時告知非法寄 藏子彈之罪名，而此部分二者適用之法條均同為槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項，故無庸變更起訴法條。 (4)被告以一行為同時寄藏非制式手槍及子彈，而同時觸犯非法 寄藏非制式手槍及非法寄藏子彈之2罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一較重之非法寄藏非制式手槍罪 處斷。
2、原判決犯罪事實欄二部分：
(1)按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生 命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安 全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅 迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利 ，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬 犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地。 (2)核被告所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪 。被告對空鳴槍1槍，僅屬為使被害人行無義務之事之手段 ，不另論以恐嚇危害安全罪；起訴意旨認被告對空鳴槍之行 為，應另論以恐嚇危害安全罪，並與強制未遂罪嫌分論併罰 ，有所誤會，應予更正。
3、原判決犯罪事實欄三部分：
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度 行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非 他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規 定論處，而藥事法對持有禁藥之行為既未設有處罰規定，故 被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，不另處罰之。 4、檢察官移送併辦（指轉讓禁藥）部分，因與此部分之起訴書 所載犯罪事實相同而為起訴效力所及，自應併予審理。 5、被告所犯上開非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥之 3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。 三、本院就被告對原判決關於其非法寄藏非制式手槍、強制未遂 及轉讓禁藥罪之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有
關之法律適用部分：
(一)本案業據檢察官於起訴書及經原審審理時之到庭檢察官主張 及舉證認為被告所犯非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓 禁藥之3罪，均應依累犯規定加重其刑，且經原審於審理時 進行量刑辯論（見原審卷第14、233至234、403至404頁）後 ，據原判決於其理由欄壹、三、(六)中敘明：被告前因①竊 盜案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字第1046號判決 判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；②違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字 第1146號判決判處有期徒刑6月確定；③違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣彰化地方法院以103年度易字第450號判決判 處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定；④竊盜案件 ，經臺灣彰化地方法院以103年度易字第500號判決判處有期 徒刑5月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地 方法院以103年度簡字第1353號判決判處有期徒刑6月、3月 ，應執行有期徒刑8月確定；⑥竊盜案件，經臺灣彰化地方法 院以103年度易字第1011號判決判處有期徒刑10月、8月，應 執行有期徒刑1年確定；⑦違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣彰化地方法院以103年度訴字第762號判決判處有期徒刑3 月、3年7月、3年8月、3年9月，後3罪定應執行有期徒刑4年 確定；上開①、②、④案件，經臺灣彰化地方法院以104年度聲 字第633號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；前揭③、⑤、⑥、 ⑦案件，經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第667號裁定應 執行有期徒刑6年確定；被告於103年4月17日入監接續執行 ，於108年7月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，於110年4 月7日因上開保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等節， 有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，為累犯，審酌被告未因前案執行完畢後 產生警惕作用，顯見刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，並衡諸被告於本案之犯罪情節，並無因累犯 之加重而生罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定 ，各加重其刑等語，本院經核原判決就此部分所為之判斷， 並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示罪刑不相當、 亦無何違法或裁量恣意未當之情形，且被告上開前案所犯之 罪質，雖與本案非屬相同，然考量其前案執行完畢之時間， 與其再犯本案各罪之間距，及前案施用甲基安非他命後，竟 再犯本案轉讓禁藥之行為等情，堪認被告再犯本案各罪均有 對於刑罰反應力薄弱之情形，原判決此部分之認定應予維持 ，爰就被告上開所犯非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓
禁藥之3罪，均依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。(二)按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實 者，得加重其刑至三分之一」，固為槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項所明定，且本案被告所犯如犯罪事實欄一、二 所示犯行部分，因被害人謝鍵成於111年1月16日案發後撥打 電話報警（有彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄 單1件〈見偵1887卷二第47頁〉可憑），及於翌日製作警詢筆 錄陳稱遭被告持槍強制上車未果等情（見偵1887卷一第59至 61頁）後，警方循線於111年1月21日15時10分許拘提被告（ 有臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票1份在卷可稽，見偵1887 卷二第153頁），被告曾於偵查、原審審理及本院準備程序 自白（非自首）犯行（見偵1887卷二第132頁、原審卷第400 頁、本院卷第135頁），並於偵訊時供稱其本案所寄藏之槍 彈來源為黃健庭（見偵1887卷二第132頁），惟被告所指之 黃健庭，業於109年9月28日死亡，有黃健庭之個人戶籍資料 及其臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第153至158頁 ）在卷可憑，自難認有何槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 」之情形（最高法院91年度台上字第2969號刑事判決意旨參 照），是被告所犯如原判決犯罪事實欄一所示之非法寄藏非 制式手槍之罪，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前 段規定之適用。
(三)被告就其所犯如原判決犯罪事實欄三認定之轉讓禁藥罪部分 ，雖於原審及本院均表明認罪，然其並未於警詢或偵查中自 白犯行，亦未曾供出此部分所轉讓禁藥之來源者之具體資料 供檢警單位追查等情，已據被告於本院準備程序時供認無訛 （見本院卷第136頁），且有被告之歷次警詢、偵查（含偵 查中檢察官聲請羈押之法官訊問）筆錄（見偵1887卷一第17 至19、21至23、25至35、37至39頁、卷二第71至73、131至1 33、143至145、183至184頁、偵2294卷第15至19頁、聲羈17 卷第15至17頁）在卷可參，是被告就此部分所犯轉讓禁藥之 罪，不惟不合於自首之規定，亦無毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項規定之適用，附此說明。
(四)被告上訴意旨雖略以：伊家中有父、母親高齡分別為76、75 歲，皆無業，有待其照料，伊並育有一女、一子，其自己本 身曾因職業災害受傷而領有中度身心障礙證明，家中經濟壓 力沉重，伊因一時失慮、無視國家之禁令，而犯非法寄藏非 制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥之罪，行為固值非難，然請
斟酌伊犯罪之情節、惡性尚非重大不赦，且伊於原審業已以 向被害人謝鍵成及陳雨蓁為誠摯之道歉為條件，而與上開2 人達成和解，其等亦均表示不再追究本案之民、刑事責任， 同意法院從輕量刑，給予自新之機會，足認其犯後態度良好 ，倘遽予科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀 上尚足以引起一般之同情，而有情堪憫恕之處，原審似未斟 酌伊上開犯後態度、違反義務之程度等科刑情狀，及未考量 其執行徒刑期間過長，將致家計無人分擔、陷於困頓，而未 予適用刑法第59條之規定，就其所犯上開3罪分別予以酌減 其刑，有違比例原則、公平原則及罪刑相當性原則等語。惟 按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用，至於被告個人之身體、家庭、經濟狀況、犯罪情節、惡 性程度及其犯後態度等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標 準，不得據為刑法第59條所定酌量減輕其刑之理由（最高法 院88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。是以被告以 其上開自述之身體、家庭、經濟狀況、犯罪情節、惡性程度 及其犯罪後之態度等情，據以請求就其本案所犯非法寄藏非 制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥之3罪，均依刑法第59條之 規定酌減其刑，已難認有據。又本院酌以依原判決所認定上 開被告所為前開非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥 罪之犯罪事實，被告非法寄藏具殺傷力之槍彈後，復另行起 意而持槍對被害人謝鍵成犯強制未遂之罪，另將政府列為禁 藥之甲基安非他命轉讓予陳雨蓁施用，依被告所為前開非法 寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥3罪之犯罪情狀，實 均難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情輕法重之情，故認均無 適用刑法第59條規定之餘地。被告此部分之上訴內容，尚難 憑採。
四、本院駁回被告對刑一部上訴之說明：
原審認被告所為係犯非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓 禁藥之罪，乃在科刑部分，審酌被告漠視法令之禁制而未經 許可寄藏扣案如附表一所示之手槍、子彈，對他人生命、身 體安全有潛在的高度危險，嚴重危害社會治安，且僅因細故 即以上開方式對被害人謝鍵成為強制未遂之行為，實應嚴懲 ，其復無視法令禁制規範，轉讓禁藥甲基安非他命予陳雨蓁 施用，戕害其身心健康，助長禁藥之氾濫，危害國民身心健 康及社會治安，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，已與 被害人謝鍵成達成和解(參見原審卷第141頁之和解書影本)
，被害人謝鍵成於原審審理時表示對本案沒有意見等語(參 見原審卷第218頁)，並考量被告自陳國中畢業、業工、月收 入約新臺幣(下同)2、3萬元之教育程度、家庭經濟狀況等一 切情狀，就被告所犯非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓 禁藥之3罪，於適用刑法第47條第1項之規定後，分別量處被 告「有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」（非法寄藏非制式手槍 罪部分）、「有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日」（強制未遂罪部分）、「有期徒刑陸月」（轉讓 禁藥罪部分），本院兼為酌以被告上訴本院後所述請求作為 量刑斟酌之各該事由（包含其請求適用刑法第59條及再予從 輕量刑等內容），認原判決前開對被告所犯各罪之科刑，均 未有違法或未當之情形，並無不合。被告上訴執詞請求依刑 法第59條之規定，就其所犯上開非法寄藏非制式手槍、強制 未遂及轉讓禁藥之3罪，均予酌量減輕其刑等語部分，依本 判決上揭「事實及理由」欄三、(四)所示之論述，為無理由 。至被告上訴另以同上請求適用刑法第59條規定所自陳之身 體、生活狀況、犯後已自白及於原審業與被害人謝鍵成及陳 雨蓁達成和解等犯罪後態度，希依刑法第57條之規定再予從 輕量刑等語部分，本院考以刑之量定，係實體法上賦予法院 得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而 無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法。而原判決 就被告所為非法寄藏非制式手槍、強制未遂及轉讓禁藥之罪 ，已依法予以審酌後而為科刑，客觀上並未逾越法定刑度， 亦未有違比例或公平原則，被告執前詞爭執原判決對於其所 犯前開3罪之量刑有所過重，因其上揭請求再予從輕量刑之 內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或尚不足以影響於原判 決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審 判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，尚難認 為有理由。基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。參、本院就檢察官對原判決無罪部分提起上訴，認檢察官此部分 上訴無理由而予以駁回之說明：
一、公訴意旨略以：被告於111年1月16日21時許，透過友人林建 宗之聯絡，請陳清雄駕車(車牌號碼000-0000號)搭載其去找 被害人謝鍵成及陳雨蓁。被告到達謝鍵成位在彰化縣○○鄉○○ 路00○0號住處前之空地，因不滿謝鍵成經強制上車不從（被 告所為強制未遂之犯罪事實及罪名，已由原審判決確定，經 被告對此部分之刑一部上訴後，由本院駁回其上訴〈參見前 述〉），竟基於殺人之犯意，持具殺傷力之手槍1支(型號:Mo
delGun915)，以槍口抵住被害人謝鍵成左頸部之足以致命之 部位扣下板機，幸因槍枝卡彈而未能擊發，惟被害人謝鍵成 之左頸部已遭槍口之高溫所灼傷（註：被害人謝鍵成未提出 傷害告訴），因認被告此部分另涉有刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年台上字第2980號刑事判決意旨參考）。是本案無 罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明 ，併此敘明。
四、檢察官起訴意旨認被告涉有此部分之殺人未遂罪嫌，無非係 以證人即被害人謝鍵成、證人陳雨蓁於警詢或偵訊所述、彰 化縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場 、被害人謝鍵成受傷、扣案之槍彈等照片及內政部警政署刑 事警察局鑑定書等在卷為其論據；檢察官上訴意旨則另略以 ：謝鍵成於第2次警詢時明確稱被告有手持短槍抵住伊身體 要對伊射擊，然後他就先對空鳴槍射擊1發，後來對伊射擊 的時候卡彈（伊有聽到扣引板機的喀擦聲）等語，嗣於偵訊 時亦稱：林國良剛來我家外面，就叫我上車跟他走，我說不
要，他就先對空鳴槍，然後就用槍抵著我的頸部左側作勢要 開槍，我的頸部還被他的槍管燙傷等語，且依卷附被害人謝 鍵成之傷勢照片，被害人謝鍵成的左側頸部確實有小塊紅腫 ，足徵被害人謝鍵成此部分之證述與事實相符，且被害人謝 鍵成於第1次警詢時即表示不對被告提出告訴，嗣於第2次警 詢再次陳稱不用對被告提出告訴、要求賠償、怕遭被告報復 等語，可見被害人謝鍵成對被告畏懼之深，此徵諸被害人謝 鍵成於原審審理時之作證內容對被告多有維護，更為灼然， 被害人謝鍵成實無動機於警詢、偵訊時誇大、渲染被告犯行 或做不實證述，平添遭被告報復之可能，況被害人謝鍵成倘 若真欲以不實證述陷害被告，大可謊稱被告順利擊發部分係 對其射擊、而非對空鳴槍或走火朝地上射擊，故原審不採信 被害人謝鍵成於警詢、偵訊時之證述，尚有未合等語。而雖 被告於本院審理時經合法傳喚、無正當之理由未到庭，惟已 據被告於本院準備程序時堅詞否認有何上開殺人未遂犯行， 被告堅決所為之辯解略以：我在案發前1天將車輛借給陳雨 蓁，因陳雨蓁未還車，我就去謝鍵成住處尋找，但謝鍵成騙 我說不知道陳雨蓁在哪裡，我才對空鳴槍，接著用槍托打謝 鍵成的頭部，在拉扯過程中槍枝有走火，但我沒有作勢要對 謝鍵成開槍或瞄準他，也沒有拿槍口抵住謝鍵成的左頸部開 槍，沒有殺害謝鍵成的故意及行為等語。本院查：(一)有關證人即被害人謝鍵成於警詢、偵訊及原審審理作證時， 對於111年1月16日之案發情節，分別證述如下： 1、證人即被害人謝鍵成於111年1月17日第1次警詢時，僅提及 告有用槍枝敲打其頭部，且就此過程證稱：「林國良於111 年1月16日21時來到我住處(彰化縣○○鄉○○村○○路0000號）要 找陳雨蓁，我跟林國良說陳雨蓁還沒有回來，林國良要我跟 他走，我不願意，林國良就拿出一支手槍對空鳴槍，我也不 理會林國良就走到旁邊等陳雨蓁回來，當時林國良友人林建 宗來跟我談話，這時陳雨蓁回來，林國良見陳雨蓁回來，趁 我還在跟林建宗談話拿槍敲我的頭，造成頭部輕微受傷，馬 上往陳雨蓁那邊走過去打陳雨蓁，我見狀走上前把林國良推 到一邊，因為當時頭部受傷我就先返回住家拿衛生紙並且報 案...（問：你有無受傷?傷勢是何人造成?）我的頭部有遭 林國良用槍枝敲打受傷。（問：你是否要對林國良提出傷害 告訴?）我不要對林國良提出傷害告訴」等語（見偵1887卷 一第59至60頁）。
2、證人即被害人謝鍵成其後於111年1月21日第2次警詢時方提 及與被告被訴殺人未遂有關之內容而稱：「林國良有手持短 槍抵住我身體要對我射擊，然後他就先對空鳴槍射擊1發，
後來對我射擊的時候卡彈（我有聽到扣引板機的喀擦聲）， 之後林建宗就出來把林國良拉開，林國良情緒激動一直要朝 我這邊衝過來，在林建宗將林國良拉開的時候，此時林國良 手上的短槍又不慎走火，朝地上射擊一發。當時現場射擊2 發、卡彈约1至2發...（問：林國良當時開槍的情形為何？ ）當時我要從住家樓下外要採摘辣椒來食用，後來我發現有 一輛車子開進我家前的空地，一名男子就走到我身旁，該名 男子叫我的名字，我聽到聲音認出來該名男子是林國良，一 見到我他就突然拿出一支短槍抵住我的身體，叫我坐上他的 車子跟他離開，然後我不願意並問他要帶我去哪裡，再來林 國良就突然手持該把短槍對空鳴槍1發，第2發要對我射擊的 時候卡彈，所以才沒有擊發(我有聽到扣引板機的聲音）」 等語（見偵1887卷一第76頁），及於同日第3次警詢時亦指 稱被告有持槍要對伊擊發、但卡彈不成等語（見偵1887卷一 第79至80頁）。
3、證人即被害人謝鍵成於111年1月22日偵訊時陳稱：「（問： 林國良有無拿槍抵住你的身體要朝你擊發？）有。（問：是 何時的事情？）1月16日晚上9點左右。（問：有聽到他擊發 扣板機撞針的聲音嗎？）有。（問：地點在哪裡？）就在我 住處的外面。（問：當時有何人在場？）林國良剛來我家外 面，就叫我上車跟他走，我說我不要，他就先對空鳴槍，然 後就用槍抵著我的頸部左側作勢要開槍，我的頸部還被他的 槍管燙傷。這時候陳雨蓁還沒有回來，林建宗也還沒有到。 （問：之後林國良是不是有拿槍枝毆打你？）林國良用槍抵 著我的頸部之後，就在水溝那邊坐下來，我是站著，林國良 說我在感情上玩弄他，後來林建宗就開車過來，並過來問我 發生什麼事情，我才剛轉身跟林建宗說話，林國良就拿槍枝 砸我的頭部...他打完我的頭之後，還要繼續拿槍枝打我， 但是沒有打到，後來林建宗開始踉林國良發生拉扯，槍枝就 走火了」等語（見偵1887卷一第115至116頁）。 4、證人即被害人謝鍵成於原審審理時證述：「當時大約9點左 右我剛好要下去拿東西，走出去我家外面就看見有一部車開 進來，然後就有人下車走進來，我走過去時，他就走過來， 就對空鳴槍，就說我在玩他，我說我沒有。他就叫我跟他出 去一下，我問要去哪裡，他說走就對了，我說等我老婆回來 ，在等的過程中我們還是有聊天聊一下，大概暸解為何他這 麼生氣。後來他的朋友林建宗就過來，他就拿槍托打我的頭 ，林建宗就在中間阻攔，就是用拉的，拉完之後，我發現我 的頭流血了，我就說我要去拿衛生紙擦一下，然後我就到對 面報警，警察就來了...（問：當時被告有無用槍抵住你的
身體？）當時很混亂，我不確定有沒有。（問：那麼被告有 無用槍抵住你的身上的任何地方？）不確定。（問：是否是 因為時間過久，所以無法確定有或是沒有？）也不會，這跟 時間沒有關係，就是不確定。（問：就你剛才所說，在被告 對空鳴槍之後，被告還有個朋友來了，被告有用槍打你，被 告與他的朋友有拉扯。在這過程中槍枝還有無擊發過？） 有走火...（問：案發當天被告是否有用槍枝抵住你的身體 ，就是抵住就是你的脖子要擊發，而你有聽到扣板機的聲音 要擊發，但是並沒有擊發成功？）我真的不確定...（問： 你有無直接用眼睛看到林國良用他的指頭去扣板機的動作？ ）沒有...（問：除了頭頂是被告用槍枝打你之外，其他的 傷勢是否都是你與被告、林建宗發生拉扯時所造成的？）對 ...（問：被告對空鳴槍之後你們發生了何事？）後來就發 生拉扯那些事情。（問：是對空鳴槍完後，林建宗就過來？ ）對」等語（見原審卷第202至204、206、208、214至215頁 ），且於原審審理時同時證述陳明伊在本件案發前與被告沒 有怨隙糾紛或深仇大恨（見原審卷第201、207頁），復就其 在上開第2次警詢所述內容，堅為更正證稱被告沒有持槍要 對其擊發，伊在前開偵訊所述其頸部被槍管燙傷部分（指偵 1887卷一第103頁編號37、38之照片傷勢），是在拉扯時被 刮到燙傷，至於所提示偵1887卷一第104頁編號39、40之其 右後肩處之疤痕係屬舊傷，又所提示偵1887卷一第100頁編 號41、42照片之紅腫，係伊與女友吵架時被抓傷所致，與槍 枝無關，伊於警詢、偵查時所述是因為事情剛發生，對被告 有點不爽，有點情緒不知道在說什麼，現在就沒有什麼情緒 ，現在所述較為正確等語（見原審卷第204至205、210、215 至216頁）。
(二)證人即被害人謝鍵成於上開較接近於案發時、且記憶較為深 刻時之初次警詢時，未曾提及被告有持上開手槍以槍口抵住 被害人謝鍵成之左頸部之行為（見偵1887卷一第59至61頁） ，則被告究有無被訴之持槍以槍口抵住被害人謝鍵成之左頸 部並扣下扳機、然因槍枝卡彈而未能擊發之殺人未遂行為， 已然有疑。又有關證人即被害人謝鍵成就被告對空鳴槍後， 持槍托打其頭部，嗣槍枝有走火乙節之前後證述一致，亦與 證人林建宗於警詢、偵查時（見偵1887卷一第120、124、15 3頁）之證稱內容相符，此部分證言可以採信。惟關於被告 有無持槍抵住被害人謝鍵成左頸部並扣下板機一節，證人林 建宗、陳雨蓁於警詢、偵查（見偵1887卷一第119至121、12 3至126、153至155、159至164、165至167、169至171、175 至177、201至203頁）及證人陳清雄於警詢時（見偵1887卷
一第207至210頁）則均未證述有見聞上情，證人即在場之林 建宗甚且於偵訊時具結後明確證稱：「（問：所以林國良有 無拿著槍指向謝鍵成並要扣板機？）我沒有看到」等語（見 偵1887卷一第154頁），而證人即被害人謝鍵成就有關其於 第2次警詢後至偵訊時陳稱被告於案發時曾持槍以槍口抵住 被害人謝鍵成之左頸部並扣下扳機、然因槍枝卡彈而未能擊 發之情節，不惟就被告當時係持槍已扣下板機（見偵1887卷 一第76頁）、抑或只是作勢要開槍而已（見偵1887卷一第11 5頁），及林建宗於被告要開槍之際有無在場、抑或是否及 時到場並與被告拉扯（參見偵1887卷一第59至60、76、115 至116頁）等節，所述均有前後未一之處，證人即被害人謝 鍵成此部分之單一指述已存有嚴重之瑕疵。況證人即被害人 謝鍵成於原審審理時具結後明白證稱：我警詢和偵查時所述 是因為事情剛發生，對林國良有點不爽，有點情緒不知道在 說什麼，現在就沒有什麼情緒，現在所述較為正確等語(見 原審卷第205頁、第216頁)，可見其於111年1月21日警詢及 同年月22日偵訊時就有關被告曾持槍指向其頸部及扣下扳機 之說詞，不免有誇大、渲染或受其個人主觀情緒之感受及影 響所致，此部分內容難認真實，仍須有其他補強證據以為佐 證。而參以被害人謝鍵成於案發後，經警方拍攝其傷勢之照