臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第156號
112年度上訴字第158號
上 訴 人
即 被 告 黃子秧
選任辯護人 官厚賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡絜薇
選任辯護人 朱奕縈律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉聖良
選任辯護人 歐優琪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉冠東
選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張宇修
選任辯護人 李進建律師
賴柔樺律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第1354號、第2132號中華民國111年11月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第20236號
；移送併辦案號：111年度偵字第32126號；追加起訴案號：111
年度偵字第36035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、己○○、戊○○、丁○○附表五編號6（編號誤繕為 六）及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○、戊○○、丁○○犯附表五編號6所示之罪，各處附表 五編號6「所犯之罪、所處之刑及沒收」欄所示之刑及沒收。己○○被訴附表一編號6所示販賣第三級毒品部分，無罪。其餘上訴駁回。
丙○○前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑伍 年陸月。
戊○○前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆 年拾月。
丁○○前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆 年柒月。
犯罪事實
一、丙○○基於發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性之有 結構性犯罪組織之犯意，自民國110年7月初某日起，以臺中 市○○區○○街000號之16房屋為控機據點（下稱松義控機據點 ），以臺中市○○區○○路0段000巷0號（下稱潭興據點）或丙○ ○位於臺中巿潭子區勝利八街8號居處地下停車場為回帳據點 ，建立以販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品為手段，具有持續性、牟利性與有結構性之販賣毒品犯 罪組織即通訊軟體微信暱稱「店小二客棧24H」販毒集團（ 下稱本案販毒集團），己○○、戊○○、丁○○、乙○○與暱稱「三 歲」真實姓名年籍均不詳之成年人士（下稱「三歲」），各 基於參與犯罪組織之犯意，分別於附表二所示時間，加入本 案販毒集團。本案販毒集團之分工方式為：由丙○○操控該犯 罪組織之運作及分配工作，並出資購入含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基N-,N–二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四 級毒品硝西泮成分之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）及第三級毒 品愷他命；己○○在松義控機據點，擔任早班控機工作，負責 對外發送暗示販賣第三級毒品愷他命、毒咖啡包之販毒廣告 ，接收購毒客戶訊息，指示販毒司機前往交付毒咖啡包、第 三級毒品愷他命與購毒者；戊○○擔任外務，負責補貨給販毒 司機、收帳即收取販毒司機向客人兜售第三級毒品愷他命、 毒咖啡包所賺取的現金，及擔任於110年10月初至11月底期 間之晚班控機人員，110年11月底至12月上、中旬左右則由 「三歲」擔任晚班控機人員；丁○○、乙○○擔任販毒司機，負 責出面販售第三級毒品愷他命、毒咖啡包與客人。約定報酬 為：販毒司機每賣出愷他命4公克1包可抽取新臺幣（下同） 500元，2公克1包可抽取300元，每賣出毒咖啡包1包可抽取1 00元，控機及收帳者每賣出愷他命4公克1包各可抽取200元
，2公克1包各可抽取100元，每賣出毒咖啡包1包各可抽取10 0元。丙○○於發起、主持、操縱、指揮上開販毒犯罪組織期 間，己○○、戊○○、丁○○、乙○○於參與該販毒犯罪組織期間， 即以上開方式，為下列行為：丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙 ○○與「三歲」等人均明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基N-,N–二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮 成分之毒咖啡包及第三級毒品愷他命，屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款、第4款所管制之第三級毒品、第四級毒品 ，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷 他命或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包之各 別犯意聯絡，由附表一編號1至12「共犯」欄所示之行為人 ，於「交易時間」、「交易地點」欄所示時間、地點，將「 毒品種類、數量」欄所示之毒品，以「交易情形、金額、分 工」欄所示之方式，將各該毒品販賣與劉萱妤、江秉疄、林 志豪、沈芷疄、呂幸蓓、林俊諺等人，並均銀貨兩訖（詳細 交易時間、地點、毒品種類、數量、金額、共犯範圍、分工 ，均詳附表一編號1至12所示）。
二、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管 之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利，販 賣第三級毒品之犯意，於附表一編號13所示之時間、地點， 販賣並交付議定數量之愷他命與廖庭毅，並收取附表一編號 13所示之價金，以此方式販賣第三級毒品愷他命與廖庭毅， 並銀貨兩訖。
三、嗣於111年5月4日為警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票 ，分別至附表三-1至7所示之地點執行搜索，當場扣得附表 三-1至7所示之物，並拘提丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○ 到案，而循線查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）報告臺灣 臺中地方檢察署檢察官（下稱臺中地檢署）偵查起訴、移送 併辦及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組 織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明定，故本判決所引 用被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○各自以外之人於警詢 中之陳述、在檢察官或法官面前非踐行刑事訴訟法所定訊問 證人程序之陳述，就被告5人各自涉犯參與犯罪組織部分， 均無證據能力。
二、本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告5人及其等辯護 人於原審準備程序或審理及本院準備程序時均表示同意有證 據能力（見原審111訴1354卷【下稱原審卷】第410、419、4 33、541頁；本院112上訴156卷【下稱本院卷】第265至268 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認 均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證 據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。
三、本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法 應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於被告丙○○附表五編號1至12，被告己○○附表五編號1、4 、10、12，被告戊○○附表五編號1至7、12，被告丁○○附表五 編號6至11、13，及被告乙○○附表五編號1至5所示部分 ㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○（見111偵32126卷【下稱偵321 26卷】一第101至112頁；111偵20236卷【下稱偵20236卷】 三第201至212、293至294頁；偵20236卷四第61至68頁；偵2 0236卷七第41至52頁；111偵36035卷【下稱偵36035卷】第1 61至175頁；原審卷第123至132、395至415、533至613頁； 本院卷第250至263、394至405頁）、己○○（見偵20236卷二 第315至320頁；偵20236卷三第7至22、145至146、153至163 、267至282、335至337、339至344、357至358頁；偵20236 卷四第189至191頁；偵32126卷一第225至240、253至258頁 ；111聲羈229卷【下稱聲羈卷】第79至83頁；原審卷第143 至151、203至207、395至415、533至613頁；本院卷第250至 263、394至405頁）、戊○○（見偵20236卷一第375至391、47 5至483頁；偵20236卷二第321至326頁；偵20236卷三第179 至187、249至265頁；偵20236卷四第103至107頁；偵32126 卷一第315至331、353至361頁；聲羈卷第95至99頁；原審卷 第395至415、533至613頁；本院卷第250至263、394至405頁 ）、丁○○（見偵32126卷一第449至464頁；偵20236卷二第17 至32、45至49、121至129、327至332頁；偵20236卷三第233 至248頁；偵20236卷四第68至71、109至114頁；偵20236卷 七第29至37、45至52、83至88頁；偵32126卷一第485至489 頁；偵36035卷第39至43、161至175頁；聲羈卷第123至127 頁；原審卷第353至357、395至415、533至613頁；本院卷第 250至264、394至406、410頁）、乙○○見偵20236卷二第143 至165、231至247、333至338頁；偵20236卷四第41至44、22 7至231頁；偵32126卷二第43至65頁；聲羈卷第107至111頁
；原審卷第67至75、395至415、533至613頁；本院卷第250 至263、394至406頁），於警詢、偵查（含羈押訊問）、原 審訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理時均坦承不 諱。
㈡另有證人劉萱妤（見偵20236卷三第193至195頁；偵20236卷 四第237至241頁；偵32126卷二第129至139頁）、江秉疄（ 見偵20236卷六第5至13、197至205頁；偵32126卷二第147 至155頁）、林志豪（見偵32126卷二第169至174頁；偵202 36卷五第231至236、385至389頁）、沈芷疄（見偵20236卷 四第109至114頁；偵20236卷五第69至76、125至130頁；偵 20236卷七第7至12、83至88頁；偵32126卷二第185至192頁 ）、
呂幸蓓（見偵20236卷六第211至225、299至307頁；偵32126 卷二第199至213頁）、林俊諺（見偵20236卷五第137至145 、209至213頁）、廖庭毅（見偵36035卷第45至59、193至19 5頁）證述在卷可稽；並有原審法院111年聲搜字698號搜索 票、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、車輛 詳細資料報表、員警製作丙○○使用之手機通訊軟體微信暱稱 更換一覽表及所憑依據、己○○手機販毒群組內之對話內容翻 拍照片截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、己○○手機通訊軟體微 信之對話內容翻拍照片截圖、己○○手機備忘錄記載之內容翻 拍照片截圖、戊○○手機通訊軟體之對話內容翻拍照片截圖（ 見偵20236卷一第91至103、137、153至157、185至203、221 至331、393至419、437至459、467頁；偵20236卷二第33至4 3、51至65、71至73、167至177、179至205頁；偵20236卷三 第23至33、37至77、79至141、213至231、347至353頁；偵2 0236卷四第117至139、251至257頁；偵20236卷五第15至20 、65、77至82、205、237至242頁；偵20236卷六第185至187 、241至246、295頁；偵32126卷一第115至151、189、213至 223、241至251、259至267、333至351、363至369、393至43 7、465至483、491至497頁；偵32126卷二第7至9、67至87、 91至97、101至105、141至144、175至180、193至198、215 至220頁；偵36035卷第61至71頁；原審卷第359至362頁）、 丁○○手機外觀及畫面內容翻拍照片截圖（見偵20236卷二第1 03至115頁）、己○○指認狗圖示藍色迷彩包裝咖啡包、111年 6月17日員警職務報告（見偵20236卷三第35、345頁；偵321 26卷一第269頁）、衛生福利部草屯療養院111年5月31日草 療鑑字第1110500245號鑑驗書、111年5月26日草療鑑字第11 10500244號鑑驗書、111年5月26日草療鑑字第1110500235號 鑑驗書、111年5月26日草療鑑字第1110500234號鑑驗書、11
0年11月3日草療鑑字第1101000554號鑑驗書、110年11月8日 草療鑑字第1101000555號鑑驗書、劉萱妤手機畫面內容翻拍 照片截圖、劉萱妤指認監視器錄影畫面截圖、員警蒐證照片 【證人劉萱妤購毒之部分】（見偵20236卷四第3至9、203至 209、215、243至275、277、281至283頁；偵32126卷一第17 5至181、273至275頁；偵32126卷二第117、249至255、313 、367至369頁）、員警蒐證照片【證人沈芷疄購毒之部分】 、員警蒐證照片【證人林俊諺購毒之部分】、員警蒐證照片 【證人林志豪購毒之部分】（見偵20236卷五第93至102、15 3至183、279至329、361至373頁；偵20236卷七第17至25頁 ）、員警蒐證照片【證人江秉疄購毒之部分】、呂幸蓓手機 畫面內容翻拍照片截圖、員警蒐證照片【證人呂幸蓓購毒之 部分】（見偵20236卷六第27至161、253至266、267至285頁 ）、監視器錄影畫面截圖【被告乙○○與丁○○交班過程】（見 警附件1-1至1-15卷一第201至229頁）、員警蒐證照片【證 人沈芷疄購毒之部分】（見警附件2-1至2-10卷第47至55、9 5至127頁）、扣案物品照片（見偵32126卷一第271頁；偵32 126卷二第257、269至271、283至287、299至301、315至319 、371至373頁）、證人劉萱妤與「店小二客棧24H」於手機 通訊軟體微信之對話內容譯文、臺中地檢署扣押物品清單（ 見偵32126卷二第145、239、259、273、289、303、357頁） 、111年8月11日員警偵查報告、原審法院111年聲監續字第2 92號通訊監察書及電話附表、丁○○遭查獲過程照片、被告丙 ○○相關前案資料、111年9月5日員警職務報告、原審扣押物 品清單（見偵36035卷第21至37、73至75、105頁；原審卷第 319至326、341至342、451、455、459、463、467、471頁） 、臺中地檢署111年7月22日中檢永恭111偵20236字第111908 0823號函文（見原審卷第209頁）、第六分局偵查隊刑案照 片(見警附件1-1至1-15卷㈠、㈡；警附件2-1至2-10卷；警附 件3-1至3-11卷㈠、㈡；警附件4-1至4-6卷；警附件5-1至5-10 卷）等件在卷可資佐證。足認被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○ 、乙○○上開自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意 旨參照）。經查，被告丙○○於偵查中供稱：販毒司機每賣出 愷他命4公克1包可抽取500元，2公克1包可抽取300元，每賣 出毒咖啡包1包可抽取100元，控機者及收帳者每賣出愷他命 4公克1包可抽取200元，2公克1包可抽取100元，每賣出毒咖
啡包1包可抽取100元（見偵20236卷四第65頁），被告己○○ 於偵查中供稱：販毒司機賣出1包毒品咖啡包我抽100元、1 包愷他命（2公克）我抽100元等語（見偵20236卷三第10頁 ），被告戊○○於偵查中供稱：賣1包毒品咖啡包可以抽100元 ，愷他命部分2克抽100元、4克可以抽200元等語（見偵2023 6卷三第181頁)，被告丁○○於偵查中供稱：愷他命我是2克抽 300元，4克抽500元。咖啡包有時抽100元，有時抽200元等 語（見偵20236卷二第127頁)，被告乙○○於偵查中供稱：2公 克愷他命我可以拿到300元，4公克愷他命拿到500元，1包毒 品咖啡包就只有抽100元等語（見偵20236卷二第235頁）， 被告5人於本院準備程序時並均供述上開獲利屬實（見本院 卷第251、252頁），是被告5人就其本案所為之毒品交易行 為，主觀上均具有營利之意圖，自屬販賣毒品行為。三、綜上所述，被告5人前揭所為自白與事實相符，堪予採信。 本案事證業臻明確，被告5人上開犯行均堪認定，應予依法 論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3 項 ：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7 月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重 ，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級 別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之 一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒 品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者 ，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑， 加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防 制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予 以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型 區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之， 以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻 雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以 「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處 ，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販 賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下
，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」 等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想 像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒 品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭 示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者 有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數 個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合 模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依 其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果， 以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混 合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解 ，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即 混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒 品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複 評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結 果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像 競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效 果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度 評價或評價不足之疑慮。經查，附表一編號1所示之毒咖啡 包，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N– 二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，係屬販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，自應適用毒品危害防 制條例第9條第3項之分則加重規定。
二、按組織犯罪防制條例第2條規定，所稱犯罪組織，指3人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性 組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要。經查，本案販毒集團係屬具有持續性或牟 利性之有結構性組織，是被告5人分別所為發起、主持、操 縱、指揮或參與系爭販毒集團販賣第三級毒品、第三級毒品 而混合二種以上之毒品全部犯罪計劃之一部分行為，自各構 成發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪。三、所犯罪名
㈠核被告丙○○就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之發起犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 ；就附表一編號2至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○主持、操縱、指揮及 參與犯罪組織之低度行為為發起之高度行為吸收，均不另論 罪。
㈡核被告己○○就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪； 就附表一編號4、10、12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢核被告戊○○就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪； 就附表一編號2至7、12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈣核被告丁○○就附表一編號6所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號7至11、13所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈤核被告乙○○就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪； 就附表一編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。
四、被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○與「三歲」就附表一編 號1至12所示販賣毒品犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔 ，各應論以共同正犯（各次犯行共同正犯之範圍各詳附表一 「共犯」欄所載）。
五、罪數部分
㈠被告丙○○為發起犯罪組織之人，被告己○○、戊○○、丁○○、乙○ ○為參與犯罪組織之人，已如前述，且其等既未經自首或有 其他積極事實足以證明其等確已解散或脫離該組織，其等違 反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續， 而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，自應僅就其等 分別發起、參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，與所犯組 織犯罪防制條例之罪，論以想像競合犯。本院依卷內現存事 證、被告等人前案紀錄表，認被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○ 附表一編號1所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行，各為其等發起或參與本案販毒集團後，首次之販賣毒品 犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷；被告丁○○附表一 編號6所示販賣第三級毒品犯行，為其參與本案販毒集團後
，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。
㈡被告丙○○附表五編號1至12，被告己○○附表五編號1、4、10、 12之犯行，被告戊○○附表五編號1至7、12，被告丁○○附表五 編號6至11、13，被告乙○○附表五編號1至5之犯行，各次之 時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各 別之犯意，行為或併行為之時空互異，均應予分論併罰。六、檢察官以111年度偵字第32126號案件移送原審併案審理部分 ，經核與起訴書記載者相同，即本判決附表一編號1至12所 示，本院自應併予審理。
七、刑之加重減輕
㈠被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○等就附表一編號1所示販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第 9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之 法定刑外，並加重其刑。
㈡累犯部分
⒈被告丙○○前於106年間，因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以106年度豐簡字第396號判決處有期徒刑3月確定，於109 年6月16日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按。其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。審酌上開被告前因 故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執 行完畢後再犯本案各罪，足認其刑罰反應力薄弱，又本案與 前案毒品犯罪，其販賣毒品行為具有特別之惡性，致其人身 自由遭受過苛侵害之情形，參酌大法官釋字第775號解釋之 意旨，應爰依刑法第47條第1項規定，各依法加重其刑。 ⒉被告丙○○於原審之辯護人主張：被告丙○○前案距今5年，所犯 為持有毒品與本案罪質不同，請不予加重其刑等語（見原審 卷第606頁），要難憑採。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效 。就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦 為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用 。
⒈被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○就其等上開犯行，於偵 查及原審、本院審判中均自白不諱，已如前述，依毒品危害 防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⒉雖起訴書記載被告丙○○就附表一編號8部分，於偵查中未坦承
犯行，惟按所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。至其動機或目的如 何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無 翻異，皆非所問（最高法院111年度台上字第2146號判決意 旨參照）。被告丙○○於111年6月24日偵查中，在被告丁○○陳 述當日確實有販賣與呂幸蓓後，就其所涉販賣第三級毒品犯 行已表示認罪（見偵36035卷第173頁），是可認被告丙○○就 附表一編號8部分，於偵查中自白，附此敘明。 ㈣按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第3條之罪自首，並自動 解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提 供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白 者，減輕其刑（第1項）。犯第4條、第6條之罪自首，並因 其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑 ；偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」次按想 像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重 處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪 ，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為 一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪 ，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包 括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時 併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55 條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論 。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑， 做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價 在內。被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○就其等發起或參 與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，揆諸上開說 明，本院自應於下述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分 事由。至參與犯罪組織之參與情節輕微者，得減輕或免除其 刑，雖為同法第3條第1項但書所明文，惟被告己○○、戊○○、 丁○○、乙○○等人本案共組販毒團，販賣毒品與他人，次數非 僅單一，復分擔控機、收帳、司機等重要任務，缺一不可， 難認其等參與本販毒集團情節輕微，自無從適用該條但書規 定減免其刑，附此說明。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之
公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原 持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之， 須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接 關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品來 源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為 必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力， 方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院109年度台上字第3 868號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項 所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來 源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院99年 度台上字第4392號判決可資參照）。查：
⒈附表一編號1至12所示部分：此部分並未因被告丙○○、己○○、 戊○○、丁○○、乙○○之供述而查獲其等販賣第三級毒品愷他命 或第三級毒品而混合二種以上之毒品來源，此有第六分局11 1年9月13日中市警六分偵字第1110091093號函在卷（見原審 卷第339至348頁）可稽。依前開函文暨所附職務報告、內政 部警政署刑案資訊系統摘要表所示，本案被告丙○○、己○○、 戊○○雖供稱其上手為暱稱「紅中」之人，惟第六分局仍調查 中，雖司法警察就此進行查證，但此僅屬於刑事訴訟法第22 8條第1項所規定「發動偵查」之情形，尚非屬毒品危害防制 條例第17條第1項所稱得以減刑之「查獲」，且經本院依被 告己○○、戊○○之聲請再度函查，仍無因其2人、被告丙○○供 述毒品來源而查獲其等所指尤羿智（紅中）、吳睿桓（艾斯 ）、邱富鎰等情，此有第六分局112年3月14日中市警六分偵 字第1120020388號函文及檢附職務報告在卷（見本院卷第35 1、353至354頁）可參，是以，本案並無因其等供述因而查 獲毒品來源之情形。
⒉附表一編號13所示部分：此部分因被告丁○○之供述而查獲其 前開所示販賣第三級毒品愷他命來源即李彥昕等情，有第六 分局111年9月13日中市警六分偵字第1110091093號函暨所附 職務報告、刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、內政部警政署刑案資訊系統摘要表所示在卷（見原審 卷第339至390頁）可稽，合於毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。是被告丁○○ 就此部分犯行同時合於毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項等多種刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。 ㈥綜上所述：
⒈被告丙○○就附表一編號1所示犯行，符合販賣混合二種以上毒
品、累犯及偵審中自白等規定，依法先遞加重後減輕其刑。 就附表一編號2至12所示犯行，符合累犯及偵審中自白等規 定，均依法先加重後減輕其刑。
⒉被告己○○就附表一編號1所示犯行，符合販賣混合二種以上毒 品、偵審中自白等規定，依法先加重後減輕其刑。就附表一 編號4、10、12所示犯行，符合偵審中自白之規定，均依法 減輕其刑。
⒊被告戊○○就附表一編號1所示犯行，符合販賣混合二種以上毒 品、偵審中自白等規定，依法先加重後減輕其刑。附表一編 號2至7、12所示犯行，符合偵審中自白之規定，均依法減輕 其刑。
⒋被告丁○○就附表一編號6至11所示犯行，符合偵審中自白之規 定，均依法減輕其刑；就附表一編號13所示犯行，符合偵審 中自白、供出毒品來源因而查獲等規定，依法遞減輕其刑。 ⒌被告乙○○就附表一編號1所示犯行，符合販賣混合二種以上毒 品、偵審中自白等規定，依法先加重後減輕其刑。就如附表 一編號2至5所示犯行，符合偵審中自白之規定，均依法減輕 其刑。
㈦關於刑法第59條規定之審酌
⒈第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品危害人體健康