臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 張侃祺
選任辯護人 林彥君律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉凱倫
選任辯護人 林群哲律師
上 訴 人
即 被 告 林冠霖
選任辯護人 吳承祐律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度原訴字第9號，中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第5號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、己○○之宣告刑及乙○○有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯遺棄罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯遺棄罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯遺棄罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○（所犯傷害、遺棄等罪，經原審判決判處罪刑，提起上 訴後，逾期未補具理由，經本院判決駁回上訴確定）與戊○○
、己○○與林○媗為夫妻，己○○為戊○○之表弟，乙○○則為林○媗 之弟。因林○媗自認丁○○之友人先前對其有不禮貌之言語， 及其不堪丁○○之追求、騷擾，而於民國109年11月28日22時5 7分許，於與甲○○、乙○○、風○琳、高○翔、陳○傑、丁○○等人 在臺中市○○區○○路000號之東區之星自助式KTV102號包廂（ 下稱102包廂）唱歌之場合中，向甲○○、乙○○2人告知此事， 渠2人為幫林○媗出頭而與丁○○爭吵，於爭吵之過程中，甲○○ 先徒手毆打丁○○一巴掌，並要求林○媗將此事告知己○○，渠 自己則聯繫戊○○，要戊○○立即自位於基隆市之住處南下至上 開KTV處理此事。戊○○得知上情後，乃要求甲○○想辦法拖住 丁○○，而與甲○○、乙○○2人共同基於強制之犯意聯絡，由乙○ ○喝斥丁○○坐下，甲○○則強拉住丁○○不讓其離開，待丁○○前 去洗手間，乙○○仍跟隨在旁，於丁○○如廁完畢後，並要求丁 ○○返回包廂，不得離去，而共同以此強暴、脅迫方式妨害丁 ○○自由離去之權利。同時戊○○、己○○2人旋邀集當時同在渠 等基隆市住處飲酒之親戚劉○彧（00年0月00日生，真實姓名 年籍詳卷）、陳○宇（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷） 、鄭○池（00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷）等人，一 同自基隆市搭乘白牌計程車南下，並於109年11月29日5時33 分許抵達上開KTV門口，甲○○則自門口將渠等引領進入上開K TV之102包廂內，並告知戊○○、己○○2人丁○○亦在包廂內，甲 ○○、戊○○、己○○遂共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○向戊○○ 、己○○指示何人為丁○○，己○○並質之：「是你騷擾我老婆嗎 ？」等語，戊○○旋出手以拳頭毆擊丁○○之頭部數下，待丁○○ 昏厥倒地後，並欲拿椅子砸向丁○○，惟遭攔阻，又以腳踩、 踹其頭部，致丁○○受有創傷性硬腦膜下出血、頭臉部鈍挫傷 、牙齒閉鎖性骨折、顱骨閉鎖性骨折等傷害。嗣丁○○因上開 傷害昏厥不醒，乙○○、陳○宇2人便將丁○○自包廂內拖至上開 KTV門口外，甲○○、戊○○、己○○、乙○○、劉○彧、陳○宇、鄭○ 池等人見其仍倒地不起，明知其已傷勢嚴重，顯然無法自救 ，竟另共同基於遺棄無自救力之人之犯意，於同日6時許， 推由劉○彧、陳○宇、鄭○池等3人將丁○○架起，並揹至上開KT V隔壁之臺中市私立聖彼德幼兒園前人行道棄置後即行離去 ，使丁○○之生命因無法受到即時救治而陷於危險之狀態。嗣 於同日8 時許，員警接獲民眾報案到場處理，並立即通報救 護車將丁○○送醫。警方於上開獲報後調閱現場監視器畫面， 而循線查悉上情（甲○○、己○○、乙○○另被訴涉犯刑法第150 條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施 強暴罪嫌，被告戊○○另被訴涉犯刑法第150條第1項後段之在 公眾得出入之場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪嫌，
均經原審判決於理由欄內敘明不另為無罪諭知，未據上訴， 已告確定，不在本案審判範圍）。
二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當 事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或 審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵，且審理事實之法院已進行該證據之 調查，即告確定，自無許當事人再為撤回之理，以維持訴訟 程序安定性、確實性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為 ，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二 審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力（最高法院110年 度台上字第5753號、111年度台上字第1133號判決意旨參照 ）。查，上訴人即被告戊○○（下簡稱被告）及其辯護人於本 院審理時雖爭執各該證人警詢筆錄係屬被告以外之人於審判 外之陳述，均無證據能力等（參本院卷第182頁）。然查被 告戊○○暨其辯護人於第一審準備程序時對上開證據之證據能 力部分，表示同意作為證據（參原審卷一第99頁），顯已明 示「同意」各該項證據有證據能力，其後於原審審理時亦未 再針對證據之證據能力有所爭執（參原審卷一第205、206、 381、382頁；原審卷二第42頁）；本院依刑事訴訟法第159 條之2、第159條之5第1項等規定，並審酌上開傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，應認該項證 據自具有證據能力。被告戊○○及其辯護人其後雖於本院審理 時復主張各該證人警詢筆錄屬審判外之陳述無證據能力等語 ，然依前揭說明，於被告戊○○明示同意作為證據時，其有證 據能力即已確定，被告戊○○及其辯護人其後於本院復行爭執 ，自非可採。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意 旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之 被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、上訴人 即被告己○○、乙○○（下均簡稱被告）暨其等辯護人於本院審 理時，對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證 據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均 為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自 得作為判斷之依據。
三、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○、己○○對其等於首開時、地，對告訴人丁○○（ 下僅稱其姓名）為如事實欄一所示犯行，並致丁○○受有如事 實欄一所示之傷害後，將丁○○遺棄在上開幼稚園前人行道等 事實，均坦承且為認罪之表示（參本院卷第263至265頁）； 被告乙○○固坦承將丁○○遺棄在上開幼稚園前人行道等情，然 辯稱，我沒有傷害丁○○，也沒有叫戊○○等打人等語；被告乙 ○○辯護人為其辯稱略以：依卷內證據無從認被告乙○○知悉戊 ○○到臺中後會為傷害犯行，被告乙○○雖有口頭請丁○○不要離 開，但未達強制力之作用，應不構成犯罪等語。二、被告戊○○與同案被告甲○○（下僅稱其姓名）、被告己○○與證 人林○媗（下僅稱其姓名）為夫妻，被告己○○為被告戊○○之 表弟，被告乙○○則為林○媗之弟。因林○媗自認丁○○之友人先 前對其有不禮貌之言語，及其不堪丁○○之追求、騷擾，而於 上開時間，在102號包廂唱歌之場合中，向被告甲○○、乙○○2 人告知此事，渠2人為幫林○媗出頭而與丁○○爭吵，於爭吵之
過程中，被告甲○○先徒手毆打丁○○一巴掌，並要求林○媗將 此事告知被告己○○，自己則聯繫被告戊○○；同時戊○○、己○○ 2人旋邀集當時同在渠等基隆市住處飲酒之親戚劉○彧、陳○ 宇、鄭○池等人，一同自基隆市搭乘白牌計程車南下，並於1 09年11月29日5時33分許抵達上開KTV門口，並由被告甲○○引 領至102包廂等情，業據證人丁○○、林○媗、陳○傑、風○琳、 高○翔、劉○彧、陳○宇、鄭○池（下均僅稱姓名）於警詢、偵 訊及原審審理時證述明確（參少連偵卷一第369至375、331 至342、747至749、61至65、306至308、67至70、71至74、7 5至78、299至302、79至82、302至303、83至85、303至304 、87至89、304至306頁，少連偵卷二第27至33、115至119、 137至143、155至159、169至173，原審卷一第207至227、22 8至237、248至249、265至269、383至388頁），復有員警10 9年11月29日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表【甲○○、戊○ ○、己○○、乙○○、劉○彧、鄭○池、林○媗、風○琳、高○翔指認 】、監視錄影畫面翻拍照片、己○○與林○媗微信對話紀錄翻 拍照片、劉○彧與林○媗Messenger對話紀錄翻拍照片、己○○ 與甲○○Messenger對話紀錄翻拍照片、甲○○與戊○○Messenger 對話紀錄翻拍照片、甲○○與劉○彧Messenger對話紀錄翻拍照 片、現場照片、丁○○友人與陳○傑之通訊軟體LINE對話記錄 翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表【丁○○指認乙○○等】等資 料附卷可憑（參少連偵卷一第31至32、99至173、345至347 、377至381頁），且為被告戊○○、己○○及乙○○所不爭執，是 此部分事實均堪以認定。
三、被告戊○○、乙○○與甲○○共同以上開強暴、脅迫方式妨害丁○○ 自由離去之權利部分：
㈠甲○○如何強拉住丁○○不讓其離開，待丁○○前去洗手間，被告 乙○○又如何跟隨在旁，於丁○○如廁完畢後，並要求丁○○返回 包廂，不得離去一節，業據甲○○於原審審理時證述在卷，核 與陳○傑於警詢、偵訊及原審審理時（參少連偵卷一第88、3 05至306頁，少連偵卷二第138至139頁，原審卷一第211至21 2、220至227頁）、丁○○於原審審理時證述、被告乙○○於警 詢供述之情節大致相符（參原審卷一第231至235頁，少連偵 卷一第56頁）。
㈡被告乙○○雖以前揭情詞置辯，然查：
1.被告己○○於109年11月29日警詢時供稱：我於29日凌晨接獲 太太林○媗的視訊電話，她邊哭邊說她被人欺負、騷擾，我 和戊○○都有看到視訊，一氣之下就和其他人包車來臺中，我 和林○媗視訊時，後面戊○○有跟甲○○對話，我換好衣服要出 發時，戊○○有跟我說他有叫甲○○想辦法把人留下來。前往臺
中的路上，我有和林○媗提到「安琪剛剛打電話來」，意思 是那時候甲○○有打電話跟戊○○聯絡，我有聽到戊○○跟甲○○說 想辦法把人拖住。我們抵達上址KTV後，戊○○就打電話給甲○ ○，甲○○就帶我們進去包廂裡等語（參少連偵卷一第48、50 頁）。查被告己○○與戊○○為四親等旁系血親，平日感情和睦 ，於案發當日更於同處飲酒，無仇恨怨隙，如非親身見聞上 開情事，實無設詞誣陷被告戊○○之理，是其上開所述，堪以 採信。參以被告戊○○於109年11月29日警詢時自承：我於29 日凌晨2時30分許，接獲林○媗和甲○○的騷擾哭訴視訊，就與 己○○、劉○彧、陳○宇、鄭○池從基隆坐車趕下來等語（參少 連偵卷一第45頁）。足認被告戊○○搭車自基隆南下臺中前， 確實有要求甲○○設法將丁○○留置在上開KTV包廂內，其對於 甲○○、被告乙○○以上開強暴、脅迫方式妨害丁○○自由離去之 權利一節，顯有犯意之聯絡，至為明確。甲○○於111年4月20 日原審審理時證述：我沒有和戊○○通話，也沒有要求己○○、 戊○○來臺中，他們兩個沒有要求我要把丁○○留在現場等語（ 參原審卷一第413、416頁），顯係迴護被告戊○○之詞，要無 可採。
2.陳○傑於109年11月29日警詢、110年2月3日偵訊時證述：我 於案發前先和林○媗及另外4人到上址KTV確認包廂，之後丁○ ○才一人前來，約於29日凌晨2時許，我先離開KTV返回住處 休息，返家後沒多久就接獲林○媗來電，她表示包廂內的人 快吵起來，我就趕快前往KTV，之後在102包廂內詢問乙○○發 生何事，乙○○表示他和丁○○在討論之前丁○○騷擾林○媗之事 ，丁○○態度不好，在包廂內遭甲○○打巴掌。之後我想帶丁○○ 離開，遭甲○○阻止，她表示丁○○必須留下來處理林○媗遭騷 擾的事情，並抓住丁○○的衣服不讓他離開等語（參少連偵卷 一第88、305頁）；於111年4月13日原審審理時證述：甲○○ 當時有硬要把丁○○留在那邊，不讓丁○○離開的意思，當下丁 ○○要去廁所，甲○○有叫乙○○看他有沒有跑掉之類的，乙○○就 是受甲○○指使，丁○○上完廁所後，我有跟乙○○說先讓丁○○離 開，但乙○○沒有把這些話聽進去，我要帶丁○○走，乙○○就有 點口頭上的威脅，不讓我帶走等語（參原審卷一第211至212 、216、222頁）。查陳○傑為甲○○、被告乙○○及林○媗、丁○○ 等人之朋友，彼此無仇恨怨隙，就本案亦無利害關係，若非 確有發生上開情事，實無偏袒其中一方，而設詞誣陷甲○○、 被告乙○○之理，且其訊問前業經具結，擔保其證詞之可信性 ，另所述亦與被告乙○○於109年11月29日警詢時供陳：陳○傑 有要將丁○○帶離包廂，但甲○○拉住丁○○不讓他離開，要他留 下來處理騷擾林○媗的事情等語（參少連偵卷一第56頁）大
致相符，是陳○傑上開所述，均堪採信。是以，甲○○、被告 乙○○就丁○○之友人先前對林○媗有不禮貌之言語，及林○媗不 堪丁○○之追求、騷擾一事，已與丁○○發生爭吵，於爭吵之過 程中，甲○○並先徒手毆打丁○○一巴掌，甚且抓住丁○○不讓其 離去，並命被告乙○○仍跟隨丁○○至洗手間，於丁○○如廁完畢 後，復要求丁○○返回包廂，該等手段顯已達到強暴、脅迫之 程度甚明。辯護人為被告乙○○辯護稱：被告乙○○雖有口頭請 丁○○不要離開，但未達強制力之作用，應不構成犯罪等語， 尚非可採。
四、被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○共同傷害丁○○部分： ㈠被告戊○○、己○○等人於109年11月29日5時33分許抵達上址KTV 門口，甲○○如何自門口將其等引領進入上開KTV之102包廂內 ，又如何告知被告戊○○、己○○2人丁○○亦在包廂內，被告戊○ ○嗣如何出手或以椅子或用腳踩、踏毆打丁○○之頭部，而致 丁○○受有創傷性硬腦膜下出血、頭臉部鈍挫傷、牙齒閉鎖性 骨折、顱骨閉鎖性骨折等傷害一情，業據陳○宇、鄭○池於警 詢、偵訊及原審審理時證述明確（參少連偵卷一第67至70、 71至74、115至119、27至33頁，原審卷一第265至290、383 至411頁），復有丁○○之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫 院109年11月29日診斷證明書、國軍台中總醫院病危通知單 、丁○○之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處110年2月3日 診斷證明書、丁○○之全民健康保險重大傷病核定審查通知書 、國軍臺中總醫院110年2月23日醫中企管字第1100002012號 函暨檢附之丁○○病歷資料、國軍臺中總醫院110年3月5日醫 中企管字第1100002736號函（參少連偵卷一第91至93、343 、353、391至744、753頁），且為被告戊○○、己○○、乙○○所 不爭執，是此部分事實亦堪認定。
㈡被告乙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.陳○宇於109年11月29日警詢時證述：我們聽聞嫂嫂林○媗、 甲○○遭人騷擾，都覺得很生氣，便一同決定要南下找對方質 問。我們進入包廂後，己○○就質問丁○○是不是他騷擾林○媗 ，丁○○說不是，戊○○便衝過去打他等語（參少連偵卷一第72 至73頁）；於111年4月13日原審審理時證述：我們是聽聞有 人被騷擾，才從基隆到臺中。甲○○把我們帶進包廂前，有說 騷擾的那個人也在包廂裡，進到包廂後，並指丁○○給己○○看 ，己○○有問丁○○「是你騷擾我老婆嗎」，戊○○就打丁○○。戊 ○○用手、腳和椅子打丁○○時，甲○○、己○○都在旁邊，己○○同 時蹲在旁邊問丁○○話等語（參原審卷一第266至267、269、2 75、278至279頁）。
2.鄭○池於109年11月29日警詢時證稱：我們抵達東區之星時，
甲○○就在外面等我們，並將我們帶進包廂，一進包廂內，甲 ○○就指給我們看騷擾林○媗的人是誰，戊○○就直接上前毆打 和腳踢甲○○指給我們看的人等語（參少連偵卷一第68至69頁 ）；於111年4月20日原審審理時證述：我們聽聞嫂嫂被騷擾 ，都很生氣，便一同南下要找對方質問，我們快到臺中時， 有人跟我講要打人，沒有指定要哪一個人打，我忘記是誰講 要打人的。進去包廂後，甲○○有指對方給我們看，己○○就跟 對方說了幾句話，對方就被打了等語（參原審卷一第387至3 90、393、395至396頁）。
3.經核陳○宇、鄭○池上開所述，其等對於南下臺中之原因係因 聽聞林○媗遭人騷擾，而心生不滿欲質問該人、抵達東區之 星後，係甲○○引領其等進入包廂、一入包廂後甲○○即指認丁 ○○與其等知悉、被告己○○於質問丁○○後，被告戊○○旋動手毆 打丁○○等重要情節，前後證述一致，參以陳○宇、鄭○池與被 告戊○○、己○○、甲○○為四親等旁系血親，平日感情和睦，如 非親身見聞上開情事，實無涉詞誣陷被告戊○○、己○○之理， 是其等上開所述，堪以採信。參以甲○○於109年11月29日警 詢時證稱：我有跟戊○○等人說包廂內有一個男生騷擾林○媗 ，要好好講不要動手，所以他們才進包廂。我當時是感覺會 動手才講那句話，沒想到他們真的還是打傷丁○○等語（參少 連偵卷一第38頁）；被告己○○於109年11月29日警詢時供承 ：我進到包廂後，就質問丁○○「是不是你」，意思是是不是 你欺負我老婆，丁○○說不是，戊○○就動手等語（參少連偵卷 一第48頁）。是以依上開卷證資料可知，甲○○於被告戊○○等 人前來臺中時，即已知悉被告戊○○、己○○等人可能會對丁○○ 為傷害行為，竟仍引領被告戊○○等人前往包廂，並指示其等 何人為丁○○，被告己○○於知悉何人為丁○○後，旋即質問「是 你騷擾我老婆嗎？」等語，被告戊○○旋出手以拳頭、椅子及 腳傷害丁○○，被告乙○○當下雖無為其他行為，惟其前與甲○○ 上開強暴、脅迫方式妨害丁○○自由離去，直至被告戊○○等人 到場，且於被告戊○○為傷害犯行時全程在場，足徵被告己○○ 、乙○○與甲○○就上開傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔。從而 ，被告乙○○辯稱：我沒有傷害之犯意，本件傷害為突發狀況 等語，無法為本院所採信。
五、被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○共同遺棄丁○○部分： ㈠丁○○因上開傷害昏厥不醒，被告乙○○、陳○宇2人便將丁○○自 包廂內拖至上開KTV門口外，由劉○彧、陳○宇、鄭○池等3人 將丁○○架起，並揹至上開KTV隔壁之臺中市私立聖彼德幼兒 園前人行道棄置後即行離去，使丁○○之生命因無法受到即時 救治而陷於危險之狀態。嗣於同日8時許，員警接獲民眾報
案到場處理，並立即通報救護車將丁○○送醫等情，業據被告 戊○○、己○○、乙○○所坦認在卷，核與及甲○○、劉○彧、陳○宇 、鄭○池於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節大致相符。 此外，復有丁○○之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院109 年11月29日診斷證明書、國軍台中總醫院病危通知單、丁○○ 之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處110年2月3日診斷證 明書在卷可參，足認被告戊○○、己○○、乙○○之自白與事實相 符，堪以採信。
㈡且查：
1.鄭○池於110年11月15日偵訊時證述：是陳○宇將丁○○揹到幼 稚園前的人行道上，當時甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人都在 場等語（參少連偵卷二第117頁）。
2.陳○宇於109年11月29日警詢時證稱：是我和乙○○將丁○○拉到 KTV店門口，之後己○○說有客人要進出店門口，叫我將丁○○ 揹到幼稚園外面人行道。林○媗有叫計程車問司機是否願意 載丁○○，但遭司機拒絕。當大家正在討論如何處理時，我聽 到有一個人說就把他放旁邊就好，我和戊○○、己○○、鄭○池 、劉○彧、甲○○、林○媗七個人就搭車離開等語（參少連偵卷 一第73頁）；於110年5月4日偵訊時證述：我將丁○○搬到幼 稚園前人行道後，戊○○、己○○、甲○○、林○媗、乙○○在討論 要不要叫救護車，後來叫了一台計程車，計程車看到丁○○倒 在那邊神智不清，所以沒有載。我後來去上廁所，回來後， 戊○○、甲○○、己○○叫我先上車，我問戊○○、己○○、甲○○、林 ○媗這個人怎麼辦，我不知道是誰回答我說先坐車等語（參 少連偵卷二第31頁）。
3.核鄭○池、陳○宇上開證述內容，其等就丁○○如何離開上址KT V、又如何至幼稚園前人行道等情，前後證述一致，亦核與 現場監視器翻拍照片（參少連偵卷一第163、165、167頁） ，丁○○遭陳○宇、乙○○架出至上址KTV外、再由陳○宇將告訴 人架起時，被告己○○、戊○○、甲○○等人均有在場等情相符。 是其等上開所述，應堪採信。是以，依陳○宇、鄭○池上開所 述，係被告己○○表示上址KTV門口有人員出入，而指示陳○宇 將丁○○揹到幼稚園外面人行道，且當下丁○○處於無意識狀態 ，無法行走，甚且遭計程車業者拒絕搭載等情，業據前述證 人等證述如前，且臺中市政府消防局第八救災救護大隊東山 分隊前往救治丁○○時，丁○○無法簽名、無法告知自身電話， 救護當下屬危急個案一節，亦有臺中市政府消防局救護紀錄 表附卷可參（參少連偵卷二第43頁），堪認丁○○已屬無自救 力之人，惟被告己○○等人竟未救護或其他必要措施，即令陳 ○宇先上車，旋置丁○○在該處而逕自離去，足認被告己○○就
上開遺棄犯行，與被告戊○○、乙○○及甲○○等人有犯意之聯絡 ，至為灼然。
六、公訴意旨雖認被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○對丁○○所為，係 基於重傷害之犯意，被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○等4人， 係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌。然被 告戊○○、己○○均辯稱：我們並無重傷害之犯意等語、被告乙 ○○雖否認傷害犯行，惟亦辯稱：我無重傷害犯意等語。經查 ：
㈠按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人 重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之 兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為 絕對之標準。又殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人 下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使 人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於 行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料 ，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之 基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何 ，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考 ，究不能執為區別犯意之絕對標準。
㈡被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○係因林○媗自認丁○○之友人先前 對其有不禮貌之言語，及其不堪丁○○之追求、騷擾，其等因 而心生不滿，為幫林○媗出頭而與丁○○爭吵，並欲質問丁○○ 等情，業據本院認定如前。本案衝突之起因，乃林○媗與丁○ ○及其友人間之糾紛，此事與被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○ 無涉，衡情，實難認其等會因林○媗與丁○○及其友人間之衝 突糾紛乙事，而有欲使丁○○受有刑法第10條各款所定重傷害 之犯罪動機及故意。
㈢本案實際僅有被告戊○○一人，以拳頭、腳踏和持椅子對丁○○ 為傷害犯行，有如前述。衡以，拳頭、腳及椅子均非鋒利之 武器，且過程中復經甲○○阻止，而丁○○所受傷勢為創傷性硬 腦膜下出血、頭臉部鈍挫傷、牙齒閉鎖性骨折、顱骨閉鎖性 骨折等傷害，足見丁○○所受傷勢，雖非輕微，然其傷勢程度 ，仍與刑法第10條所規範之重傷程度有別。
㈣本案依檢察官所提出之證據，及審酌被告戊○○、己○○、乙○○ 與甲○○與丁○○之關係、行為動機、毆打丁○○時所使用之武器 、攻擊之次數與方式、案發時之情境等相關情狀綜合判斷， 尚難認被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○係基於重傷害之故意而 為上開犯行，應認其等僅係基於普通傷害之犯意而為之，公 訴意旨就此部分所指，容有誤會，難認可採。
七、綜上所述，被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採
信。本案事證明確，被告戊○○、己○○、乙○○上開強制、傷害 及遺棄犯行，均堪認定，皆應依法論科。
八、論罪理由
㈠核被告戊○○、乙○○所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、 同法第277條第1項之傷害罪、同法第293條第1項之遺棄罪； 被告己○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第29 3條第1項之遺棄罪。本案檢察官起訴書原起訴被告戊○○、己 ○○、乙○○涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪， 其起訴之犯罪事實與本院認定被告戊○○、己○○、乙○○所犯刑 法第277條第1項之傷害罪，基本事實同一，而本院在調查證 據程序中，就被告戊○○、己○○、乙○○於事發當日客觀犯行加 以調查，復以提示並告以要旨方式提示卷內證據資料，命被 告戊○○、己○○、乙○○表示意見，於調查證據完畢後，被告等 選任辯護人亦有分別對被告有無重傷害之犯意等事項辯論， 自無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規 定變更起訴法條。
㈡被告戊○○、乙○○與甲○○就上開強制犯行；被告戊○○、己○○、 乙○○與甲○○就上開傷害犯行；被告戊○○、己○○、乙○○與甲○○ 、陳○宇、劉○彧、鄭○池就上開遺棄犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告乙○○、戊○○在同一地點，強拉住丁○○不讓其離開，待丁○ ○前去洗手間，被告乙○○又如何跟隨在旁，於丁○○如廁完畢 後，並要求丁○○返回包廂；被告戊○○在同一地點、密切接近 之時間，以徒手、腳踏、持椅子之方式毆打丁○○，就各該強 制、傷害告訴人之各舉動，依一般社會觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行 ，均屬接續犯，各應為包括一行為予以評價。
㈣被告戊○○、乙○○所為上開強制及傷害丁○○之犯行，係出於同 一衝突事件，基於同一之目的，且強制、毆打傷害之過程， 具有時間及空間上之重疊關係，依一般社會通念，無從予以 切割而為評價，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 之傷害罪處斷。
㈤被告戊○○、己○○、乙○○所犯傷害罪與遺棄罪二罪間，犯意個 別、行為互異，應予分論併罰。
㈥按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年 人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，該條規定雖 不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為 時對於該人之年齡有不確定之故意為必要（最高法院100年 度台上字第130號判決意旨參照），且此共同實施犯罪之加 重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括
性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性 質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查被 告戊○○、己○○於行為時為成年人，而同案少年陳○宇、劉○彧 、鄭○池等人，行為時均為14歲以上未滿18歲之少年，此有 其等之年籍資料附卷可參，被告戊○○、己○○既與未成年人共 同實施本件遺棄犯行，且於行為之際亦知悉此等人員尚未成 年，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定加重其刑。
㈦被告戊○○前於106年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院 以105年沙原交簡字第92號判決判處有期徒刑3月確定，於10 6年10月25日徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢5年內故意 再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，且經本院於審理時 當庭提示與被告戊○○確認無訛。而就應否加重其刑之說明責 任，檢察官亦說明被告合於累犯規定並請加重其刑，本院審 酌被告戊○○於前案執行完畢後，卻對先前所受刑之執行欠缺 感知，仍再為本案犯行，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱 予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責 、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開 具體情狀後，認為均應予加重其刑，並就遺棄犯行部分遞加 重之。
九、撤銷改判理由
㈠原審以被告戊○○、己○○、乙○○犯傷害罪與遺棄罪等，事證明 確，予以論罪，其科刑固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第 1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比 例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上 之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟 之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。末按刑法第57條第 9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪 後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後 悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠 償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告積極填補損害 之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上 字第4956號判決要旨參照）。經查：
1.被告戊○○於原審審理後，仍積極與丁○○及其父親唐○輝就賠
償事宜協商，並獲致丁○○同意以分期給付方式給付賠償金， 且被告戊○○確已依約定條件履行，此有被告戊○○辯護人為其 提出之調解和解賠償支付書及歷次匯款明細等在卷可憑（參 本院卷第297至302頁）；原審未及審酌而為量刑，尚有未合 ；據上，被告戊○○以原審量刑過重，提起上訴，為有理由， 應由本院將原判決關於被告戊○○宣告刑部分撤銷。 2.原審判決科刑理由記載「被告己○○否認全部犯行之犯後態度 」等語，顯係以被告己○○未坦承全部犯行態度不佳而予量刑 ，被告己○○於原審雖否認犯行，惟於本院審理時已坦承全部 犯行，原審未及審酌被告己○○此一犯後態度，難稱妥適，既 經被告己○○上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告己○○宣告刑部分撤銷。
3.被告乙○○於本院審理期間，業與丁○○及其父親唐○輝就賠償 事宜達成，並獲致丁○○同意以分期給付方式給付賠償金，且 被告乙○○確已依約定條件為部分賠償給付行為，此有本院11 2年度刑上移調字第125號調解筆錄、本院公務電話紀錄及郵 政匯款申請書影本等在卷可憑（參本院卷第313、314、317 至321頁）；原審未及審酌而為量刑，尚有未合；據上，被 告乙○○上訴否認傷害、強制等犯行，另關於遺棄罪部分主張 原審未及審酌犯後態度、量刑過重等，提起上訴，雖部分有