臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第3029號
上 訴 人
即 被 告 柳智偉
選任辯護人 李建政律師
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1639號，中華民國111年10月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第548號、111年度
少連偵字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，丙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就 判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條 第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告 ）丙○○及其辯護人於本院審理期日均明示僅就刑的部分提起 上訴（見本院卷第165頁)，是本院以原判決所認定之事實及 論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘未表明上 訴部分，不在上訴範圍。
貳、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名 ：
一、丙○○因與乙○○間有債務糾紛，基於意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，於 民國110年11月30日凌晨1時許前之某時許，邀約尤羿智、少 年陳○泰（綽號「葫蘆」，00年0月生），並委由少年陳○泰 糾集少年張○豪（綽號「小瓜」，00年0月生）一同前往乙○○ 住處向其催討債務，尤羿智遂基於意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯意，由丙 ○○透過共同友人呂亞叡聯繫不知情之友人蔡育謙（經檢察官 另為不起訴處分）帶路，而分由尤羿智駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車（下稱甲車）搭載丙○○、陳○泰、蔡育謙；由 陳○泰聯繫不知情之友人夏偉智（經檢察官另為不起訴處分 ）駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（為傅宇晟所有；下稱 乙車）搭載張○豪，丙○○並攜帶球棒1支、陳○泰亦帶伸縮警 棍1支，共同前往乙○○位在臺中市○○區○○○巷0號之住處。嗣 丙○○等人於110年11月30日凌晨1時許抵達上址附近之巷口時
，恰逢甲○○駕駛其所有車牌號碼000-0000號自小客車（下稱 丙車）搭載乙○○返回上址住處，丙○○、尤羿智見狀，即與少 年陳○泰、張○豪共同基於強制之犯意聯絡，朝丙車奔去（蔡 育謙、夏偉智則分別徒步及駕車離開），丙○○、尤羿智、陳 ○泰、張○豪圍住丙車後，即不斷喝令乙○○下車，並分由丙○○ 持球棒敲砸丙車之車窗玻璃，由陳○泰持伸縮警棍敲砸丙車 之車窗玻璃並腳踹車體，由張○豪以徒手敲打丙車之車體， 尤羿智則在現場助勢，造成丙車右前車窗、左前車窗、左後 車窗玻璃破裂、車體鈑金多處凹損而不堪使用（毀損部分業 經甲○○撤回告訴），且因車窗玻璃遭擊破後碎片朝車內飛濺 ，致乙○○之左手肘、左腳踝受有割裂傷，甲○○則受有頸部挫 傷、右側手肘挫傷、右側膝部挫傷、左側膝部挫傷、右側小 腿挫傷、左側小腿挫傷等傷害（傷害部分業經甲○○撤回告訴 ），丙○○、尤羿智等人即以此強暴之方式，壓制乙○○之意思 自由，欲使其行自丙車下車此一無義務之事，惟因乙○○堅拒 下車並以手機報警，丙○○、尤羿智、陳○泰、張○豪見狀便紛 紛離開現場，其等強使乙○○下車之目的始無法達成。嗣經警 到場後調閱監視器畫面，循線查悉上情，並扣得上開球棒、 伸縮警棍各1支，及尤羿智持以聯繫之行動電話。二、被告丙○○所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及 下手實施強暴罪、同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪 。被告丙○○以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從較重之意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪處斷。參、加重、減輕事由：
一、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二之一。」係以成年人之行 為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡 ，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明 知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意， 亦即預見教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪 之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最 高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。辯護人主 張被告丙○○案發時並不知道也無從預見陳○泰及張○豪為未滿 18歲之少年等語（見本院卷第176頁），依照本案現場監器 影錄畫面顯示，少年陳○泰及張○豪均發育良好，體格健壯， 參以告訴人乙○○亦陳明當下在現場確實看不出來有未成年人 等語（見本院卷第134頁），尚難遽認被告丙○○於案發時明
知或可預見陳○泰及張○豪為未滿18歲之少年，故不得援引兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 。
二、「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之 一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。」刑法第150條第2項 定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕 對應加重條件，是事實審法院應依個案具體情狀，考量當時 客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項 ，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。又刑法第150條 第2項規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以 加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟 依上述規定，法文為「得加重」，而非「加重」或「應加重 」，則法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項 之意圖供行使之用而在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 脅迫者，是否依同條第2項第1款規定加重其刑，既有自由裁 量之權；倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒 刑5年，如宣告6月以下（含6月）有期徒刑，自仍符合刑法 第41條第1項前段所規定得易科罰金之條件，即應一併諭知 易科罰金之標準，始為適法（最高法院107年度台上字第362 3號判決意旨參照）。審酌本案係被告丙○○與告訴人乙○○之 債務糾紛而起，過程中雖聚集4人，惟並無持續增加人數致 難以控制之情，被告丙○○、少年陳○泰雖分持球棒、伸縮警 棍犯罪，然均僅針對丙車為敲擊，施暴時間非長，雖因車窗 玻璃破裂朝車內飛濺而波及告訴人2人，然尚未釀成嚴重傷 亡，所為係針對告訴人實施強暴脅迫行為，實際上並未傷及 往來公眾之生命身體健康，所受傷勢情幸非嚴重，被告丙○○ 強暴脅迫行為造成實害及危險情形尚屬相對較低，所犯情節 尚非嚴重，亦無擴大現象，認未加重前之法定刑已足以充分 評價其犯行，因此不加重其刑。
三、辯護人主張被告丙○○於案發當日上午8、9時許，自行前往臺 中市政府警局第四分局春社派出所，應認符自首減刑規定， 及被告已與告訴人達成和解並賠償完畢，亦應認符刑法第59 條酌減其刑規定等語（見本院卷第15至18頁）。惟所謂自首 ，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉 犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行， 並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查 犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確 知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相 當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確
知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查 之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始 向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑 之餘地。卷查被告丙○○及共犯持球棒、伸縮警棍敲砸丙車施 暴時，本案告訴人乙○○堅拒下車即以手機報警，且員警獲報 後到場處理，調閱監視器並循線追查涉案車輛，再行以電話 通知被告丙○○等人到場，而非被告丙○○於犯罪未被發覺前， 向警察機關自動陳述其犯罪事實。是以，被告丙○○並非符合 自首情形，有臺中市政府警察局第四分局111年12月31日中 市警四分偵字第1110049740號函附職務報告在卷可稽（見本 院卷121、123頁）。辯護人所述被告丙○○向警局投案之情， 即與自首要件未合，要無適用自首減刑之餘地。又刑法第59 條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 情，而在客觀上足以引起一般同情，或有情輕法重之情事（ 司法院釋字第623號解釋參照），認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。綜合審酌本案犯罪各情，難 謂被告丙○○之犯罪有何特殊之原因，且量處最低之法定本刑 有期徒刑6月，亦無情輕法重之情事，核與酌減之要件不合 ，自不得依刑法第59條或司法院釋字第623號解釋酌減其刑 ，附此敘明。
四、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而 為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不 論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評 價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨 參照）。被告丙○○著手實施強制犯行，然止於未遂，原應依 刑法第25條第2項規定減輕其刑，然因此部分之犯罪，屬想 像競合犯中之輕罪，決定處斷刑時雖以其中較重之罪名之法 定刑作為裁量之準據，量刑時衡酌此減輕其刑之事由。參、撤銷改判之理由：
一、原審認被告丙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。 惟被告丙○○案發時並不知道也無從預見陳○泰及張○豪為未滿 18歲之少年，尚不得援引兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑，業如前述，原判決適用上開規
定加重被告丙○○之刑，即有未洽，被告上訴意旨執以指摘， 為有理由，應由本院將原判決關於丙○○刑之部分撤銷。爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青壯，不思理性解 決他人與告訴人間糾紛，在公共場所對告訴人施強暴脅迫， 造成告訴人受傷，破壞公共秩序，應予非難，兼衡被告丙○○ 坦認犯行，著手實施強制犯行，然止於未遂，且與告訴人調 解成立並賠償損失，告訴人乙○○表示不追究之意（見原審卷 第67至68、105至106頁，被告丙○○並於本院準備程序及審理 中承諾：我跟我周邊的朋友以後都不會再找乙○○和他女朋友 等語，見本院卷第136、178頁），兼衡被告丙○○自陳其為國 中肄業之智識程度，擔任UBER司機，月營收新臺幣3萬元， 須扶養母親，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第94頁），及被 告丙○○之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日附錄論罪科刑法條:
中華民國刑法第150條
（第1項）在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。（第2項）犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第304條
（第1項）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。