臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2778號
上 訴 人
即 被 告 魏嘉鴻
選任辯護人 徐祐偉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院111年度訴字第218號中華民國111年8月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第565、1084號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍之說明：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院明 示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第97頁），並具 狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷（見本 院卷第103頁）。本院審理範圍僅限於原判決關於被告刑之 部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、原審認定之犯罪事實及所犯罪名：
㈠犯罪事實：
乙○○、蔡○致明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品之犯意聯絡，由蔡○致透過通訊軟體Facetime帳 號，對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則 通知乙○○，由乙○○、蔡○致取得毒品貨源，再與購毒者進行毒 品交易。民國111年1月7日，蔡○致先與喬裝買家之員警聯繫 毒品交易事項，蔡○致並與喬裝買家之員警聯繫約定時間、 地點、數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡 包，價金新臺幣（下同）2萬元，再由乙○○與蔡○致聯繫毒品 交貨事項，隨即由乙○○於同日中午12時34分許，在苗栗縣頭 份市公園六街與公北三路路口，與喬裝買家之員警碰面欲進
行交易，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，嗣後並查獲如附 表所示之物，始悉上情。
㈡所犯罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同法第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪。
三、上訴意旨略以：
被告於本案偵查及原審均已全部自白犯罪，犯後態度良好， 且目前有正當工作，並非以販毒為常業之人，另被告家中尚 有父親、母親及2名幼兒，此次因迫於生計，一時失慮而誤 觸刑網，甚感後悔，實際上本案係警方喬裝買家而破獲，被 告本無獲有不法利益，且檢察官所起訴者為最輕本刑七年以 上有期徒刑之重罪，足見本案確有情輕法重之情，縱然原審 判處有期徒刑1年，仍屬過重。為此，請再依刑法第59條規 定酌減其刑。
四、本院於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用： ㈠被告前於104年間，因竊盜、妨害性自主、偽造文書、詐欺及 妨害兵役治罪條例等案件，經本院以104年度聲字第951號裁 定應執行有期徒刑5年8月確定，於107年11月27日縮短刑期 假釋出監，於108年8月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以 已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟最 高法院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第660 號裁定主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之 事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院 踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之 裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否 適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前 階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項， 主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序 ，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為 檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說 明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責 。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不 認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特 別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法 院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂 有應調查而不予調查之違法。」。查本案起訴書並未記載被 告構成累犯之事實，而未就構成累犯之前階段事實有所主張 ，依前大法庭裁定意旨，本案不論以累犯，但將構成累犯之 前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人
之品行」之審酌事項，併此說明。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 被告犯後雖於原審及本院審理中均坦承犯行，惟其所為販賣 毒品犯行戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負 面影響，並可能滋生其他犯罪，對社會所生危害程度非輕， 及依約外送交易毒品，扣案之毒品數量不少，加速毒品廣泛 流竄，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告 難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易 使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰 一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨，再參 酌被告販賣所為本案犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑，難認有 何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑 法第59條規定再酌減其刑之餘地。
五、上訴駁回部分：
原審以被告罪證明確，併以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與蔡○致分工合作，使用網路通訊軟體，由蔡○致與購毒者接洽交易事宜，再由被告攜帶混合兩種第三級毒品之咖啡包到場，共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，可能孳生其他犯罪，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取，及其著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷、犯後坦承犯行，且曾配合警方實施誘捕偵查因而查獲多名毒品上游之態度，並衡以其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，及說明被告不符合緩刑要件之理由。經核原審量刑未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，核無不當或違法，應予維持。被告雖執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物 品 名 稱 數 量 持有人 1 第三級毒品咖啡包(白色包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成份) 50包 (毛重201.63公克) 乙○○ （備註：編號1所示之毒品咖啡包係蔡○致所有） 2 第三級毒品咖啡包(黑色包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成份) 50包 (毛重154.84公克) 3 Iphone7粉紅色行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 4 Iphone7黑色行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 5 Iphonel2行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 蔡○致