臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2020號
上 訴 人
即 被 告 何志桓
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院111年度
訴字第73號中華民國111年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方檢察署110年度偵字第6530號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國110年4月27日所犯轉讓禁藥罪暨執行刑部分，均撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命經衛生福利部明令公告列為禁藥管理 ，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得擅自轉讓 。竟分別為下列犯行：
(一)甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年4月15 日21時許，在其位於南投縣○○市○○街0巷00弄0號2樓203室住 處，以將重量不詳(無證據證明已達淨重10公克以上)之禁藥 甲基安非他命免費提供予鄭龍傑、乙○○共同施用1次之方式 ，無償轉讓禁藥甲基安非他命予該2人。
(二)甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年4月27日21 時許，在其位於南投縣○○市○○街0巷00弄0號2樓203室住處， 以將重量不詳(無證據證明已達淨重10公克以上)之禁藥甲基 安非他命免費提供予鄭龍傑、乙○○共同施用1次之方式，無 償轉讓禁藥甲基安非他命予該2人。
二、嗣經警於110年5月1日15時15分許，持臺灣南投地方法院核 發之搜索票至甲○○前揭住處執行搜索時，丁○○、乙○○自外返 回上址，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包、第二級 毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.0859公克)、安非他命吸 食器1組及玻璃球1個等物(甲○○施用毒品部分另送觀察勒戒 執行完畢，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣南投地方檢察署 檢察官以110年度毒偵字第424號為不起訴處分確定)，始查 悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官於本院 準備程序及審判程序時，均表示沒有意見等語(見本院卷第6 5至66頁、第195、275頁)；上訴人即被告甲○○(下稱被告)於 本院最後一次審判時經合法傳喚雖未到庭，然被告於本院11 2年2月18日審判程序時，並未爭執證據能力，僅主張證人所 述不實在等語(見本院卷第195至196頁)，且未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定 作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關 聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證 據。
二、被告就其於110年4月15日21時許無償轉讓甲基安他命予證人 丁○○、乙○○之犯行部分，於警詢、檢察官偵查、原審及本院 審判時均坦承不諱，核與證人丁○○於警詢及檢察官偵查時證 述、證人乙○○於警詢證述之情節相符，並有臺灣南投地方法 院110年聲搜字第197號搜索票、臺中市政府警察局第一分局 搜索扣押筆錄、衛生福利部草屯療養院110年5月13日草療鑑 字第1100500108號鑑驗書在卷、甲基安非他命1包、安非他 命吸食器1組及玻璃球1個等物扣案可資佐證，足認被告此部 分之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而， 被告此部分之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。三、被告雖否認有於110年4月27日21時許無償轉讓甲基安他命予 證人丁○○、乙○○之犯行，辯稱：4月27日那天我不在場，因 我之前有說可以自己拿甲基安非他命來用，是證人2人自己 拿去施用，我不知道等語。然被告於警詢時對於警方詢問： 「…丁○○供稱於...110 年4 月27日21時許...，與乙○○一同
至你住處施用你提供之第二級毒品甲基安非他命…是否屬實 ？」，回答「…我○○丁○○說的...才是屬實的」等語（見警卷 第11頁）；復於原審準備程序及審判程序時，對於此部分之 犯行為認罪之表示(見原審卷第70、78頁)。且證人丁○○於警 詢證稱：我110年4月27日晚上21時左右施用甲基安非他命時 ，有我○○即被告及我朋友乙○○，我們3個人一起施用。我是 向被告借用他的玻璃球吸食器，最後一次(4月27日)施用毒 品是因為被告知道我們也有用甲基安非他命毒品，所以他就 主動無償提供毒品給我跟乙○○施用，都是他無償沒有代價或 是金錢等方式提供給我施用。110年4月27日21時也是在被告 住處，我與乙○○及被告一同施用毒品甲基安非他命，所以都 知道且看到彼此在施用甲基安非他命毒品等語(見警卷第14 至15頁)；於檢察官偵查時證稱：4月27日當天我跟乙○○去找 被告，被告有在場，假如有進去被告住處，我們就有施用甲 基安非他命，4月27日那天確實是我、被告及乙○○3人一起施 用甲基安非他命等語(見偵卷第14至15頁)。證人乙○○亦於警 詢證稱：我是向我○○○○(即被告)借用他的玻璃球吸食器施用 第二級毒品甲基安非他命，我最後一次施用甲基安非他命是 在110年4月27日晚上21時左右，在被告住處房內的沙發上施 用，當時還有被告及我朋友丁○○，我們3個人一起施用，被 告要用甲基安非他命毒品的時候問我們要不要用，因為他知 道我們也有用甲基安非他命毒品，所以就主動無償提供毒品 給我跟丁○○施用，都是他無償沒有代價或是金錢等方式提供 給我施用，我們都是一起施用，所以都知道且看到彼此在施 用甲基安非他命毒品，甲基安非他命毒品也是由被告無償提 供等語(見警卷第24至25頁)；於本院審判時證稱：我4月27 日有在被告那邊，我在警察局做筆錄都是我自己的意思講出 來的等語(見本院卷第281至282頁)。證人丁○○、乙○○均明確 證稱其2人於100年4月27日確有在被告住處一起施用被告所 無償提供之甲基安非他命，被告於警詢及原審所為之任意性 自白與事實相符，堪以採信。其於本院否認有此部分之犯行 ，自無可採。此外復有臺灣南投地方法院110年聲搜字第197 號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、衛生 福利部草屯療養院110年5月13日草療鑑字第1100500108號鑑 驗書在卷、甲基安非他命1包、安非他命吸食器1組及玻璃球 1個等物扣案可資佐證，本案事證明確，被告此部分之犯行 亦堪認定，應依法論科。至被告於本院聲請傳喚之證人丁○○ 經合法傳喚、拘提固均未到庭，然其於警詢及檢察官偵查時 既已證述明確，本院認就此部分並無再加以調查之必要，附 此說明。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品 ，前經衛生福利部先後於69年12月8日、75年7月11日公告列 入藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項 第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142 號公告，列入麻醉藥品管理條例(即現行管制藥品管理條例) 第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於 管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」(即藥事法第11條 之管制藥品)。嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布 後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法 禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定 之禁藥。又按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑 係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，較諸 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。 又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之 淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依 毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二 分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者 外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被 告於本案所轉讓甲基安非他命之數量僅有供施用1次的量， 顯未達淨重10公克以上，且證人丁○○、乙○○均非未成年人， 有其等之年籍資料在卷可稽，被告於本案各次轉讓甲基安非 他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪論處。
(二)查甲基安非他命係經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬 藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。核被告於110年4 月15日、同年4月27日之所為，均係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。又被告所犯轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級 毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法並未處罰單純持有 禁藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行 為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
(三)又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴 散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則 以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法
益，而非數個個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所 侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑 法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害 數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形， 自屬有間。被告2次所犯轉讓禁藥予證人丁○○、乙○○之犯行 ，雖均同時為之，但依前揭說明，各次所侵害之法益僅為一 社會法益，僅屬實質上一罪，各應論以1罪。起訴書認 被告以一轉讓行為同時無償轉讓禁藥予證人丁○○、乙○○，為 想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定以一罪論等詞，容 有誤會。
(四)被告於本案所犯之2次轉讓禁藥罪，其各次犯罪之時間、地 點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之 犯意，應予分論併罰。
(五)又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告就其於110年4 月15日轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均 自白犯罪，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至其於110年4月27日轉讓禁藥之犯行， 於本院審判中均未自白，即無依上開規定減輕其刑之餘地。五、原審經審判結果，就被告於110年4月15日之轉讓禁藥部分， 以被告該部分之犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項， 毒品危害防制條例第17條第2項等規定，審酌被告已有數次 毒品案件之前案紀錄，而其明知甲基安非他命足以危害人之 身體健康，竟仍非法轉讓供給他人施用，不僅漠視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，並且戕害國民身體健康，行為有所不 該，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，犯罪之動機、目的、 情節、所生危害、轉讓數量不多，及其於原審自述之智識程 度、工作、家庭經濟、生活狀況（見原審卷第78頁）等一切 情狀，量處有期徒刑3月之刑。核原審此部分之認事用法並 無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因 素，而無偏重不當情事。被告提起上訴，仍以其自始坦承轉 讓禁藥犯行，態度良好，所轉讓之對象、次數及數量非多， 並無其他不法目的，原審所量處之刑度過重等語，指摘原審 此部分之判決不當，經核並無可採，其此部分之上訴並無理 由，應予駁回。
六、原審經審判結果，就被告於110年4月27日之轉讓禁藥部分， 以被告該部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然被告於本院審判中否認有該部分之犯行，即非於歷次審判 中均自白，原審未及審酌及此，而依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，自有未洽。被告提起上訴，就此 部分之犯行執前詞否認犯罪，而指摘原審判決此部分不當， 固無可採，然原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告此部分予以撤銷改判，其所 定應執行刑部分亦因此失所依據，應一併予以撤銷。爰審酌 被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、毒品 危害防制條例、傷害、偽造文書等前科紀錄，素行非佳，而 被告明知禁藥對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕禁藥犯 罪之禁令，率爾轉讓禁藥予他人，肇生他人禁藥之來源，助 長禁藥流通、氾濫，戕害國民身心健康，實有滋生其他犯罪 之可能，其所為實應予非難，及其犯後未能始終坦承犯行之 犯後態度，兼衡其於原審自陳之學歷、經歷、家庭經濟狀況 （見原審卷第78頁），暨被告本案犯罪動機、手段、轉讓之 禁藥數量、對象、次數、所生之危害等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。又原判決此部分雖係由被告上訴，檢察 官亦未為被告之利益提起上訴，然原判決此部分既有上述適 用法則不當情形而經撤銷之情事，故無刑事訴訟法第370條 第1項禁止不利益變更原則規定之適用，附此說明。七、又就上開上訴駁回與撤銷改判部分，因合於刑法數罪併罰之 規定，本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係轉讓禁藥而 侵害社會法益之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及所侵害法益 相同，犯罪時間相近等情，以判斷被告所受責任非難重複之 程度，再斟酌被告犯罪之動機、手段方式、違反法義務目的 與程度、對被告懲戒與教化預期效用及比例原則，而為整體 評價後，定其應執行之刑有期徒刑7月。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行 一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 邱 鼎 文
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝 安 青
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。