臺灣高等法院民事判決
111年度重上更一字第17號
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 吳欣修
訴訟代理人 林清源律師
被 上訴 人 曹素貞
林宏沂
李蔡花
李木榮
黃建清
楊明義
姚哲輝
吳忠龍
李淑孋
盧登豪
蔣玉明
林欣樺
鄭遠龍
李明達
林智豐
黃裕欽
楊 玲
陳智盛
買鐘麟
曾文莉
楊珊瑩
毛穎芝
陳祈順
陳皚芬
黃金發
秦祥瀛
楊清柔
曾品淵
周威廷
陳建忠
陳麗愛
高明賢
高明華
田淑芬（原名田孟卿）
高明聰
彭錫銓
黃蔡美華
林智誠
陳金暖
吳月秀
陳英美
黃軾育（即黃金城之承受訴訟人）
鍾季金（即白金澤之承當訴訟人）
黃柏維（即楊華洲之承當訴訟人）
李宛欣（即王浩然之承受訴訟人王駿、王羚之承當
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理 人 謝玉山律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月
12日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第259號判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決命上訴人給付超過附表E欄所示金額本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、查附表編號20所示被上訴人黃金城、編號48所示被上訴人王 浩然於本院審理中死亡，依序由繼承人黃軾育、王駿、王羚 提出戶籍謄本、建物及土地所有權狀、權利讓與證明書，聲 明承受並續行本件訴訟（見本院卷一第185-215、203-315頁 ），依民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，應予准許 。另附表編號15所示被上訴人白金澤、編號48所示被上訴人 王浩然之承受訴訟人王駿、王羚、編號67所示被上訴人楊華 洲，於本院審理中將其等所有房屋及坐落基地應有部分依序
出售並移轉登記予鍾季金、李宛欣、黃柏維所有，並將其等 基於房地買賣契約所生一切權利讓與鍾季金、李宛欣、黃柏 維，業據其等提出建物及土地登記謄本、建物及土地所有權 狀、權利讓與證明書，聲明承當訴訟（見本院卷一第217-22 3、225-229、491-497頁），經兩造同意（見本院卷二第17- 18頁），依民事訴訟法第254條第1項、第2項規定，應予准 許。又被上訴人因面積比例計算取小數點以下幾位所生誤差 ，更正計算方式及金額如本判決附表C、D欄所示（見本院卷 二第18、159-163頁），惟未為訴之追加，亦未變更訴訟標 的，僅更正其事實上及法律上陳述，依民事訴訟法第256條 規定，亦應予准許。
二、被上訴人（即如附表灰底部分外之被上訴人共45人）主張： 伊等因安置拆遷、買賣、繼承等原因，取得上訴人於民國88 年間興建完工、於89年間交付之門牌號碼新北市淡水區新市 ○路0段00號、65號、67號、69號「鳳翔區B1棟」大樓（下合 稱系爭大樓）之區分所有權（門牌號碼詳如附表所示），並 受讓出賣人或被繼承人基於與上訴人間之房地買賣契約所得 行使之一切權利。詎上訴人之發包廠商即訴外人新亞建設開 發股份有限公司（下稱新亞公司）施工不良，致系爭大樓外 牆自92年間陸續出現磁磚剝落、浮凸、變形情事（下合稱系 爭磁磚剝落等情），伊等始發見上訴人未依債務本旨給付而 系爭磁磚存有瑕疵，爰依民法第360條、第227條第1項（擇 一）、第1148條、第294條第1項規定，請求上訴人賠償系爭 磁磚修復工程費用新臺幣（下同）3010萬9952元，按伊等如 附表A、B欄所示區分所有建物面積占系爭大樓總面積之比例 ，分別給付伊等如附表D-1欄所示金額（計算式如附表C欄所 示，惟被上訴人未為訴之變更或追加），及均自起訴狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息（被上訴人逾上開範圍之請求 ，經原審判決駁回，未據其等聲明不服，不在本院審理範圍 ）。
三、上訴人則以：被上訴人或其等出賣人、被繼承人取得系爭大 樓區分所有權係基於拆遷安置之法律關係，與伊無買賣契約 關係，不得依民法買賣相關規定向伊請求賠償。且系爭大樓 外牆為共有部分，應由全體共有人一同起訴，當事人始為適 格。系爭大樓係於89年5月5日民法第227條修正施行前興建 完工，依法律不溯及既往原則，被上訴人不得依修正後之民 法第227條規定向伊請求不完全給付之損害賠償。又伊於88 年至90年間陸續交屋予各拆遷安置戶及買受人，其等依通常 檢查即得發現外牆磁磚瑕疵卻遲未通知，視為承認所受領之 物，不得請求損害賠償。系爭磁磚剝落等情發生於00年間，
係因時間經過所生自然老舊現象，並非因新亞公司未採適當 工法或施工不良所致。倘認新亞公司施工不良，伊已盡最大 能力監督及注意，並無可歸責事由。新亞公司於保固期間內 均有協助修繕，磁磚未再掉落，保固期間至93年11月24日屆 滿，被上訴人不得再請求損害賠償。且依系爭大樓住戶規約 規定，系爭大樓外牆共有部分應由系爭大樓成立之新市鎮崁 頂社區管理委員會（下稱管委會）負責修繕，伊已於94年12 月26日給付管委會883萬8595元，包含預先支付外牆磁磚將 來修繕費用，管委會亦於96年6月29日開會同意日後由管委 會自行修繕，伊已無修繕義務。被上訴人遲於103年間始提 起本件訴訟請求賠償，已逾民法第365條第1項、第514條第1 項規定之時效期間，伊得拒絕給付。況系爭大樓屋齡已逾15 年耐用年限而無殘值，外牆磁磚修繕費用應由被上訴人自行 負擔，倘認伊應賠償磁磚修繕費用，亦應折舊至零。管委會 負有修繕共有部分之義務，竟怠於修繕，亦未依新北市政府 辦理都市更新整建維護補助要點（下稱系爭補助要點）申請 補助費用進行修繕，被上訴人遲於103年間始提起本件訴訟 請求伊賠償，妨礙伊舉證及向新亞公司求償，被上訴人違反 誠信、權利濫用，對於系爭磁磚剝落等情損害發生及擴大亦 有過失，應免除或減輕伊之賠償金額等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人應分別給付被上訴人如附表D-1欄所示金額 ，及均自103年3月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對其敗訴部分不服， 提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人除更正附表外，並為答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執上訴人為系爭大樓之起造人，有改制前臺北縣政 府工務局使用執照可憑（見原審卷一第83-84頁），被上訴 人現為系爭大樓之區分所有權人，亦有建物異動索引、土地 及建物登記謄本、所有權狀為證（見原審卷一第144-205、 卷五第140-257頁、本院前審卷三第339-341頁、本院卷一第 197-199、211-213、219-220、227、491-492頁）；系爭大 樓自92年起發生系爭磁磚剝落等情，經管委會於92年6月12 日、93年11月15日、95年10月4日、96年12月13日、98年12 月3日、99年9月28日、10月5日發函通知上訴人修復，有各 函文可考（見原審卷一第263-277頁、卷三第252-255頁、本 院前審卷一第265-266、299-300、308-311頁）；而上訴人 於95年1月4日通知管委會：其已於94年12月26日將淡海新市 鎮綜合示範社區拆遷戶安置住宅公共基金883萬8595元匯入 管委會彰化銀行淡水分行帳戶等語，其中593萬1498元屬上
訴人提撥之公共基金，其餘為上訴人代收之管理費，有上訴 人函文為憑（見原審卷三第339-340頁），堪認此部分事實 為真實。
六、被上訴人因繼承及債權讓與，而依買賣契約不完全給付及瑕 疵擔保之規定，擇一請求上訴人賠償系爭磁磚修復費用，是 否有理，爰就本院偕同兩造整理之爭執事項（見本院卷二第 19-20頁），說明理由如下：
㈠被上訴人得否依買賣契約及繼承、債權讓與關係，向上訴人 主張權利？
按凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關 代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂 立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生 之公法上法律關係（司法院大法官第504號解釋文參照）。 故縱國家機關依拆遷安置計畫專案核准拆遷安置戶承購專案 住宅，仍應依上訴人代表國家與拆遷安置戶簽訂之契約性質 定私法上法律關係及相關規定之適用。查： ⒈附表編號1、22、24、25、26、28、29、30、32、33、35、39 、40、41、42、43、47、49、59所示被上訴人、編號4所示 被上訴人李蔡花之被繼承人李過枝、編號11所示被上訴人姚 哲輝之出賣人吳經真、編號17所示被上訴人林欣樺之被繼承 人林燦銘、編號21所示被上訴人鄭遠龍之被繼承人鄭永華、 編號36所示陳皚芬之出賣人莊郁玟、編號48所示被上訴人李 宛欣之出賣人王駿、王羚之被繼承人王浩然、編號60所示被 上訴人陳金暖之出賣人高文政、編號64所示被上訴人陳英美 之出賣人盧王悅，均於90年間以與「中華民國」「買賣」為 原因，取得系爭大樓之區分所有權，有建物異動索引、土地 及建物登記謄本為證（見原審卷一第144、157、159、161、 163、165、166、168、169、171、173、174、176、177、17 8、180、182、184、187、188、190、192、201頁、卷四第1 57頁、本院前審卷三第342-346、347-350頁、外放登記資料 卷1冊），亦有附表編號24、26、32、35、41、43、49所示 被上訴人與上訴人簽訂之房地買賣契約書；附表編號36所示 陳皚芬之出賣人莊郁玟與上訴人簽訂之房地買賣契約書；訴 外人陳致成、鄭榮德、高銘益、臺北市陸上運輸服務人員職 業公會與上訴人簽訂房地買賣契約書並約定產權移轉登記人 依序為編號20所示黃軾育之被繼承人黃金城、編號24所示被 上訴人林智豐、編號35所示被上訴人陳祈順、編號41所示被 上訴人楊清柔，並由黃金城、林智豐、陳祈順、楊清柔簽立 附件停車空間分管同意書、裝潢（修）工程切結書、代辦貸 款委託書及委刻印章同意書可稽（見原審卷一第206-262頁
、卷二第76-330頁），復有新北市淡水地政事務所函覆之土 地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書足憑 （外放登記資料卷1冊）；且附表編號11所示被上訴人姚哲 輝與吳經真、編號17所示被上訴人林欣樺與林燦銘之其他繼 承人曹素貞、林良頤、編號36所示被上訴人陳皚芬與莊郁玟 、編號48所示被上訴人李宛欣與王駿、王羚、編號60所示被 上訴人陳金暖與高文政、編號64所示被上訴人陳英美與盧王 悅均有簽訂權利讓與證明書，姚哲輝、林欣樺、陳皚芬、李 宛欣、陳金暖、陳英美均已受讓取得因買賣契約所生一切權 利（見本院前審卷二第353、355頁、卷四第28頁、本院卷一 第201、497頁、原審卷五第258～259-1頁），參以房地買賣 契約書第14條約定：「本契約之一切規定，對乙方（指買方 ）權利、義務之受讓人或繼承人或使用人有同等之約束力」 （見原審卷一第211頁），堪認上開被上訴人均得基於買賣 契約或繼受買賣契約關係，向上訴人主張權利。 ⒉另附表編號3、5、6、7、12、13、16、51、52、54、55、57 、60、63所示被上訴人及編號4所示被上訴人李蔡花之被繼 承人李過枝、編號14所示被上訴人盧登豪之出賣人黃明卿、 編號15所示被上訴人鍾季金之出賣人白金澤、編號56所示被 上訴人彭錫銓之被繼承人黃月英、編號67所示被上訴人黃柏 維之出賣人楊華洲，雖以「段界調整」為原因取得系爭大樓 區分所有權（見原審卷一第145-156、158、160、194、195 、196、197、199、200、202、203、204、205頁、本院前審 卷三第339-341、351-354頁），惟參附表編號5所示被上訴 人李木榮、編號57所示被上訴人黃蔡美華與上訴人簽訂「安 置住宅大樓房地買賣契約書」，約定買賣價金、房地面積誤 差及價款找補（見原審卷一第229-261頁、卷二第43-75頁） ，其等亦有與中華民國簽訂買賣所有權移轉契約書（外放登 記資料卷1冊），堪可推認其等與上訴人就系爭大樓亦應成 立買賣契約關係。又編號15所示被上訴人鍾季金與白金澤、 編號56所示被上訴人彭錫銓與黃月英之其他繼承人彭琬鈞、 彭俊瑋、彭柏諺、編號67所示被上訴人黃柏維與楊華洲、簽 訂權利讓與證明書，鍾季金、彭錫銓、黃柏維已受讓取得基 於買賣契約所生一切權利（見本院卷一第229、223、頁、本 院前審卷四第31頁），則上開被上訴人亦得基於買賣契約或 繼受買賣契約關係，向上訴人主張權利。
㈡被上訴人是否應與系爭大樓全體區分所有權人一同起訴，當 事人始為適格？
查被上訴人係基於買賣契約關係向上訴人請求按區分所有建 物面積比例給付損害賠償，並非基於共有關係向上訴人行使
權利。且系爭大樓之外牆雖屬公寓大廈之共用部分而非專有 部分，然系爭大樓全體區分所有權人對共有部分享有應有部 分，非公同共有，自不適用民法第828條第3項應得全體共有 人同意始能提起訴訟行使權利之規定。被上訴人按比例請求 損害賠償，當事人適格並無欠缺。
㈢被上訴人得否依89年5月5日修正施行後民法第227條規定向上 訴人主張權利？
查上訴人與買受人簽訂房地買賣契約後，民法第227條於89 年4月21日修正為「不完全給付」之規定並於同年5月5日施 行，惟查上訴人自承於89年8月4日辦理系爭大樓之正式驗收 事宜（見原審卷三第159頁、卷四第144頁反面、卷五第88頁 反面），與新亞公司函覆日期相符（見原審卷三第130、223 -224頁、卷四第146頁），堪認上訴人實際交付房屋予各買 受人之時間應於89年8月4日以後，則其未依債務本旨交付買 賣標的物所應負之債務不履行責任，自應適用其實際交付時 即89年5月5日修正施行之民法第227條第1項規定為據。是被 上訴人依上訴人交屋時已施行之現行民法第227條第1項規定 ，請求上訴人負不完全給付之損害賠償責任，法律適用並無 不合。
㈣被上訴人依民法第360條、第227條第1項規定，擇一請求上訴 人賠償損害，有無理由？
⒈系爭磁磚剝落等情是否因上訴人之承攬人新亞公司採行非適 當之工法或施工不良所致？或係自然老化現象？ 被上訴人主張系爭磁磚剝落等情，業據其提出照片為證（見 原審卷三第178-191頁、卷四第39-56頁），而上訴人興建之 同社區其他大樓外牆並無類似之磁磚剝落、浮凸或變形情形 ，為兩造所不爭（見本院前審卷三第68、113頁）。被上訴 人主張系爭磁磚剝落等情係因新亞公司工法不當及施工不良 所致，雖為上訴人所否認，並舉新亞公司函覆原審：「本公 司施工，均依據系爭工程合約『施工說明書及規範』辦理，而 與系爭外牆磁磚之施工有關者，為其中『09310陶磁磚工程』 及『09110粉刷工程』（附件1號）。依『09310陶磁磚工程』『⒋ 施工』『⑶漿法及黏貼』『C.除特別指定漿砌法（軟底）施工外 ，一律以壓著工法（硬底）施工』，故系爭外牆磁磚之施工 法，係壓著工法；而本公司當時所使用之工法為壓著工法， 符合工程合約建築施工規範」等情及施工規範為證（見原審 卷三第130-135頁）。惟查：
⑴原審經上訴人同意（見原審卷三第74頁正反面），囑託臺北 市建築師公會參酌上訴人與新亞公司所訂工程合約及施工規 範等資料，鑑定系爭磁磚剝落等情之原因，鑑定意見認：系
爭大樓外牆磁磚依工程合約應採壓著工法（硬底）施工，但 從現場掉落磁磚及牆面殘留之打底層泥漿觀察分析，並不符 合硬底施工，當外牆磁磚剝落時，會在牆面留下磁磚背溝痕 跡之現象，故系爭大樓進行黏貼外牆磁磚，並非採用合約約 定以壓著工法（硬底）施工，研判其施工方式為將水泥砂漿 摻黏著劑後直接噴塗於牆面作為打底層，與傳統工法之施工 方式有別，難認合乎一般建築成規所使用之施工方法；又以 100倍放大鏡觀察剝落之磁磚，粉底層顆粒顯比黏貼層顆粒 、結構層顆粒為粗大，且粉底層顆粒間隙大即水泥砂漿黏補 不足，以手摸剝即有粉顆粒掉落現象，研判其材料強度不足 ；因此，打底層施工不良，磁磚剝落處之灰漿粉刷面有凹凸 不平之情形，水泥砂漿黏著層未確實嵌入磁磚背溝，致磁磚 附著力不強，及水泥砂漿粉刷層與水泥砂漿黏著層因品質產 生變化及熱漲冷縮，使得介面與磁磚黏著力降低，應是系爭 大樓外牆磁磚剝落、浮凸、變形之兩項主要原因（見外放鑑 定報告第18-20頁）。
⑵上訴人雖抗辯：鑑定報告所採「（蜘蛛人）外牆打診檢查法 」非由鑑定建築師本人親自進行，鑑定結果不可採云云。惟 查，臺北市建築師公會鑑定作業採行目視檢視、檢取剝落磁 磚比對現有外牆正常狀況、進行外牆混凝土（鑽心取樣）中 性化實驗及對系爭大樓外牆全面進行（蜘蛛人）外牆打診檢 查等4種方式；其中外牆打診檢查係利用打診棒敲擊外牆磁 磚，依據所發出不同頻率之敲擊聲，判斷內部黏著是否有缺 陷存在，可近距離作業直接察看有無明顯缺陷，針對外牆剝 落、浮凸或變形處塗以噴漆記號，並以空拍機進行全部調查 ，精準取得面積比例，鑑定建築師及作業人員亦有開會討論 作業過程等情，均有照片可稽（見鑑定報告第5、61-88頁） ，臺北市建築師公會亦函覆說明：外牆打診法之外部高空作 業需由高空作業技術人員在鑑定人監督下辦理，打診結果則 交由鑑定人分析研判，此乃業界通則（見原審卷四第96頁） 。系爭大樓外牆高空作業既有高度技術性及危險性，本質上 無法由建築師本人親自執行，更無從經法院與兩造會同在場 ，上訴人不能具體指摘鑑定報告採取打診檢查法有何錯誤之 情事，空言質疑鑑定報告採取之憑信性，難認可取。 ⑶況且，上訴人於89年間交付系爭大樓予買受人後，自92年起 即接連發生系爭磁磚剝落等情，時間非長，難認係磁磚自然 老化所致，上訴人抗辯系爭磁磚合於債務本旨而無瑕疵云云 ，自難信取。
⒉被上訴人依民法第360條規定請求損害賠償，有無理由？ 按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，為民法第360條所明定。故出賣 人就標的物之品質，特約擔保者，或明知有瑕疵而故意不告 知買受人者，買受人始得請求不履行之損害賠償，以代契約 之解除，或減少價金之請求（民法第360條立法理由參照） 。惟被上訴人不能證明上訴人就系爭磁磚之品質有擔保之特 約，又系爭磁磚剝落等情係因新亞公司施工不良所致，被上 訴人不能證明上訴人明知系爭磁磚施工有瑕疵而故意不告知 ，則依上開規定，被上訴人依民法第360條規定請求上訴人 賠償系爭磁磚之瑕疵損害，難認有據。
⒊被上訴人依民法第227條第1項規定請求損害賠償，有無理由 ？
⑴上訴人是否對於新亞公司之承攬工作已監督及注意義務，而 無可歸責事由？
按不完全給付，指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。 上訴人將系爭大樓發包予新亞公司興建完工後，將系爭大樓 各區分所有建物分別出售，則上訴人應負出賣人交付合於債 務本旨及具通常效用、價值及約定品質之房屋之義務。再以 上訴人職司國家建築工程業務，具營建專業，對於系爭大樓 之營造廠商新亞公司應盡監督管理之注意義務，竟疏未注意 新亞公司以強度不足之砂漿及不合一般建築成規所使用之施 工方法施作系爭大樓外牆磁磚工程，致生系爭磁磚剝落等情 ，造成被上訴人財產上損害，堪認上訴人就系爭磁磚剝落所 生損害，具可歸責事由。上訴人徒以伊將系爭大樓工程委由 專業監造及經公開招標之甲級營造廠新亞公司興建完成云云 ，非得據為非可歸責之理由。
⑵被上訴人是否視為已承認所受領之物，不得請求損害賠償？ 按買受人怠於通知瑕疵，依民法第356條第1、2項規定視為 承認其所受領之物，固不得再依物之瑕疵擔保規定行使其權 利，惟倘依通常之檢查不能發見之瑕疵而未通知者，即無怠 於通知瑕疵之情事，自無視為承認其受領之物規定之適用。 查系爭磁磚剝落之瑕疵係因上訴人之承包廠商新亞公司使用 之水泥砂漿強度不足及施工之工法不合於一般施工規範，致 磁磚附著力不強，經過相當時日之熱漲冷縮，易使水泥砂漿 粉刷層與水泥砂漿黏著層產生變化而與磁磚黏著力降低，造 成系爭磁磚剝落現象，事後檢查剝落之磁磚與粉底層並加以 高空作業打診檢查，始能確認施工工法及黏著強度，已詳述 如前，足認此施工不良所生瑕疵尚非由外觀即可輕易辨識， 需經相當時日始能浮現，自屬依通常檢查不能即時發見之瑕 疵。而系爭磁磚接連發生浮凸、變形、脫落情事後，被上訴
人均有向管委會反應，由管委會於92年至98年間，每年均透 過上訴人通知新亞公司修繕，上訴人於會議中亦未否認系爭 磁磚剝落等情係因新亞公司接著不良、粉刷不密實所致，且 新亞公司均有進場修補之事實，有歷次函文及會議紀錄可稽 （見本院前審卷一第291-311頁），堪認被上訴人已有從速 檢查並透過管委會通知上訴人，並無怠於檢查或通知之情事 。則上訴人抗辯被上訴人視為承認買賣標的物云云，自無可 取。
⑶被上訴人逾房地買賣契約約定之保固期間後，得否再依民法 規定請求損害賠償？
查系爭大樓之房地買賣契約第14條固約定：「賣方自使用執 照核准滿6個月之次日起……對公共設施及固定設備（如門窗 、電梯、發電機等）負責保固1年……」（見原審卷一第235頁 ）。惟上訴人與各買受人於88年間簽訂房地買賣契約，而系 爭大樓於89年始陸續交屋，可見該契約簽訂於房屋實際交付 之前，尤以系爭磁磚瑕疵無法立即發現，經相當時日後始陸 續發生剝落等現象，已詳述如前，自無從認定各買受人於簽 訂房地買賣契約時，即明知系爭磁磚有不合於債務本旨之瑕 疵存在，而有拋棄不完全給付及瑕疵擔保損害賠償請求權之 意思。被上訴人自仍得依法請求損害賠償。 ⑷上訴人是否已預先給付系爭磁磚修繕費用予管委會，且管委 會已同意其後自行負責？
①上訴人雖抗辯伊與新亞公司、管委會於96年4月19日、96年6 月29日現地會勘會議達成結論：系爭磁磚均已經新亞公司修 繕完成，未來之修繕均由管委會自行負責等情，固有該會議 記錄及新亞公司回函可稽（見原審卷三第257-259、121-123 、130-137頁）。查，管委會基於公寓大廈管理條例第10條 第2項及住戶規約約定，固應負責共用部分之修繕、管理、 維護，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之 應有部分比例分擔之，惟此與上訴人基於買賣契約關係，對 買受人應負不完全給付及瑕疵擔保損害賠償責任，尚屬不同 法律關係，上訴人自不因管委會同意自行修繕而免除其應負 之出賣人責任。且96年4月19日會議紀錄結論載明「其修繕 原則為磁磚有接著不良、破裂現象者，均給予打除修繕，另 該磁磚下之水泥砂漿打底粉刷，倘有粉刷不密實一併打除」 （見原審卷三第258頁），顯見三方已有共識系爭磁磚剝落 等情之原因為新亞公司施工不良所致，倘非全面打除重新粉 刷貼磚，其他磁磚仍有持續發生剝落之虞。果然，系爭磁磚 於同年11月29日、98年12月間再度發生剝落等情，管委會亦 再請求上訴人及新亞公司修繕（見本院前審卷一第308-311
頁），則除新亞公司前已打除重作部分外，難認管委會就新 亞公司未為修繕之其他磁磚瑕疵，有代理各買受人拋棄不完 全給付及瑕疵擔保損害賠償請求權之意思。
②上訴人又抗辯伊於94年12月26日匯予管委會之883萬8595元包 含系爭磁磚將來修繕費用云云。惟查上開匯款其中593萬149 8元係上訴人提撥之公共基金，其餘為上訴人代收之管理費 等情，有上訴人95年1月4日號函可稽（見原審卷三第340頁 ），為兩造所不爭執，故上開匯款依公寓大廈管理條例第18 條及住戶規約第11條規定，係用於共用部分及其相關設施之 拆除、重大修繕或改良等諸多事項（見原審卷二第94-95頁 ），無從認定包含系爭磁磚將來修繕費用。況上訴人於上開 匯款後，仍有責令新亞公司修繕系爭磁磚之事實，益見上開 匯款並未包含上訴人以系爭磁磚將來修繕費用為目的所為預 先給付。上訴人執此抗辯被上訴人不得再請求伊賠償系爭磁 磚修繕費用云云，難認有據。
⑸被上訴人於103年間始提起本件訴訟請求賠償，是否罹於民法 第365條第1項、第514條第1項規定之時效期間？ 被上訴人依民法第227條第1項不完全給付規定，訴請上訴人 損害賠償，請求權時效期間為15年，並無民法第365條規定 之適用。況民法第365條係買受人行使解除契約或減少價金 之法定期間，並非損害賠償請求權之時效期間，而民法第51 4條第1項係定作人對於承攬人之瑕疵損害賠償請求權時效規 定，亦與被上訴人依民法第227條第1項規定請求損害賠償之 時效期間無關。
⑹管委會是否怠於修繕系爭磁磚剝落等情，有違誠信、濫用權 利、與有過失，依民法第148條及第217條規定，上訴人之賠 償金額應予免除或減輕？
①上訴人雖以：管委會未申請新北市政府補助最高75％之外牆磁 磚整修費用，被上訴人提起本件損害賠償之訴係以損害伊為 目的，乃權利濫用、有違誠信云云，並提出系爭補助要點、 新北市政府網頁資料為證（見原審卷四第87-89頁、本院前 審卷二第207-220頁），而管委會或被上訴人迄未依系爭補 助要點申請補助費用，亦有新北市政府都市更新處函可稽（ 見本院卷一第299-300頁）。惟查，系爭補助要點係新北市 政府於96年所訂，為執行新北市都市更新基金收支保管及運 用辦法，對於屋齡達15年以上且符合相關標準之建築物，視 年度計畫補助額度及個案對環境貢獻度，酌予補助，且補助 額度以補助項目總經費50％為原則、75％為上限，每案補助費 用總額不得逾1000萬元，此觀系爭補助要點第1至6點即明， 亦據新北市政府都市更新處函覆明確（見本院前審卷二第29
7-308頁、本院卷一第300頁），則系爭大樓是否符合補助條 件及酌予補助之金額若干，均取決於審議委員會而無從確定 。且上訴人將系爭大樓交付買受人後，持續發生系爭磁磚剝 落等情，屢經管委會請求修繕，未能全面修繕完成，乃可歸 責於上訴人之事由所致，自應由上訴人負不完全給付之賠償 責任，自不能因新北市政府事後執行都市更新基金計畫及訂 定系爭補助要點而解免上訴人應負之出賣人責任。上訴人以 此抗辯被上訴人不申請補助，逕提起本件訴訟，違反誠信、 權利濫用云云，殊非可取。
②又被上訴人雖於103年3月7日始提起本件訴訟請求損害賠償（ 見原審卷一第3頁之收狀戳日期），惟民法第227條第1項規 定之請求權時效期間為15年，其請求權之行使並未罹於時效 ，且管委會於92年6月12日、93年11月15日、95年10月4日、 96年12月13日、98年12月3日、99年9月28日、10月5日一再 通知上訴人修繕系爭磁磚所生損害，又於102年4月12日決議 委由新北市建築師公會鑑定系爭磁磚剝落等情之原因，並請 張啟蒙建築師估價外牆磁磚修復費用，再由被上訴人執以提 起本件訴訟請求損害賠償（見前審卷三第320-322頁、原審 卷一第3-92頁），實為確認損害原因及金額而為蒐集證據資 料、彙整各區分所有權人為共同訴訟行為，自需相當時間， 難認被上訴人怠於行使權利，或有故意妨礙上訴人舉證之權 利濫用、違反誠信行為。
③再查，管委會於92年發現系爭磁磚剝落後，多次請求上訴人 與新亞公司進行修繕，但仍持續發生剝落等情，為釐清原因 及修復費用，更委請鑑定及估價，已詳述如前，堪認管委會 對於防止損害之發生及擴大已盡注意義務。上訴人不能證明 被上訴人有放任損害發生或擴大之情事，則其依民法第217 條規定請求免除或減輕賠償金額，亦難認有據。 ㈤被上訴人主張系爭磁磚全面敲除重貼費用3010萬9952元為回 復原狀之必要費用，是否有理由？是否應予折舊？ ⒈被上訴人主張系爭磁磚有全面敲除重貼之必要，雖以臺北市 建築師公會鑑定報告為據（見鑑定報告第19、90-125頁）。 惟依臺北市建築師公會於105至106年間履勘檢視結果，系爭 磁磚發生剝落之面積占全部外牆磁磚面積比例2.86％，浮凸 或變形之面積占全部磁磚面積比例15.13％，故僅得認定已發 生損害結果之磁磚面積比例為18.14％（見鑑定報告第16頁） 。然而其餘磁磚自上訴人於89年交屋起至建築師於106年進 行履勘檢視為止，歷經約17年之環境外力作用，仍未發生剝 落、浮凸或變形之情事，且有部分磁磚業經上訴人責令新亞 公司修繕完成，可見其餘磁磚至106年為止，並未發生損害
結果，縱使其餘磁磚將來再發生剝落、浮凸或變形現象，與 新亞公司施工不良原因間之因果關係亦已微乎其微，難認上 訴人應負賠償之責。再參鑑定報告認若採「非全面拆除重貼 」方法，因拆除部分磁磚時周邊牆面磁磚仍會受波及而掉落 ，故應以已發生損害結果之磁磚面積18.14％乘以3倍即54.42 ％計算應拆除重之範圍（見鑑定報告第19頁），堪認磁磚敲 除重貼費用54.42％係填補損害之必要方法，此部分費用自應 由上訴人賠償。至於鑑定報告雖認應採「全面拆除重貼」方 法，惟此乃考量承包廠商施工時懷有不定時炸彈，降低承包 意願，使修復工作益加艱難，及拆除重貼範圍紊亂，修繕完 工後牆面磁磚新舊雜陳，有礙建築物整體美觀等情（見鑑定 報告第19頁），僅屬執行及美觀問題，難認屬回復原狀之必 要費用，而應由上訴人負賠償之責。從而，被上訴人得請求 上訴人賠償外牆磁磚敲除重貼費用54.42％，逾此範圍之請求 即難認屬回復原狀之必要費用。
⒉次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；該項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條 第1項、第3項分別定有明文。損害賠償之目的在於填補所生 之損害，其應回復者，係應有之狀態，至自然之折舊應不在
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