臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第493號
上 訴 人 黃炎山
追 加被 告 黃蔡瑞
共 同
訴訟代理人 蔡文燦律師
被 上訴 人 黃呂照
訴訟代理人 路春鴻律師
複 代理 人 黃昌仁
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年4月
22日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第196號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年3月28日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加被告黃蔡瑞應將坐落新竹市○道段○○○地號土地如附圖所示編號Ａ部分、面積三一‧九二平方公尺，及同段六五四地號土地如附圖編號Ｂ部分、面積三六‧二七平方公尺，編號Ｄ1部分、面積五‧六七平方公尺，編號Ｄ2部分、面積五‧一○平方公尺，及同段六五五地號土地上如附圖編號Ｃ部分、面積四八‧○四平方公尺，編號Ｄ部分、面積一○九‧四二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還予被上訴人及其他共有人。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用（含追加之訴）由追加被告負擔。
本判決所命給付，於被上訴人以新臺幣伍佰伍拾肆萬零壹佰陸拾貳元供擔保後，得假執行。但追加被告黃蔡瑞以新臺幣壹仟陸佰陸拾貳萬零肆佰捌拾伍元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件被上訴人起訴 請求上訴人黃炎山（下稱其名）應將坐落新竹市○道段000○0 00○000地號土地（下各以地號稱之，合稱系爭土地）上如原 判決附圖（下稱附圖）編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ1、Ｄ2所示之地上 物（下稱系爭地上物）拆除後，將所占用部分之土地（下稱 系爭占用土地）交還予被上訴人及其他全體共有人，嗣經黃 炎山於本院審理中陳明：系爭地上物除Ａ部分之2樓外，原均 屬其父即被繼承人黃榮彬所原始出資建築，黃榮彬死亡後， 由其母即黃榮彬之配偶黃蔡瑞（下稱其名，與黃炎山合稱為
黃炎山等2人）因協議分割遺產而單獨取得系爭地上物等語 （見本院卷第159至160頁），被上訴人乃追加黃蔡瑞為被告 ，請求黃炎山等2人共同將系爭地上物拆除，並將系爭占用 土地返還。因本件起訴及追加之訴均須就系爭地上物是否無 權占有系爭占用土地而為審酌，是被上訴人本件請求之基礎 事實同一，黃蔡瑞雖不同意追加，惟依上開規定，仍應准許 。
、被上訴人主張：系爭土地係伊、黃炎山與其他共有人所共有 ，共有人間無分管協議。黃炎山之父即黃蔡瑞之配偶黃榮彬 未經全體共有人同意，擅自在系爭土地上搭蓋系爭地上物， 充作住家及家庭工廠使用，無權占有如附圖所示之系爭占用 土地，侵害伊及其他共有人之權益；黃榮彬於民國81年6月1 8日死亡後，系爭地上物由黃炎山等2人共同繼承，爰依民法 第767條第1項、第821條之規定，求為命黃炎山等2人（其中 黃蔡瑞部分係於本院所追加）應共同拆除系爭地上物，騰空 返還系爭占用土地予全體共有人之判決。
、黃炎山等2人則以：黃榮彬於興建系爭地上物之初，即已取得 系爭土地全體共有人之同意，並與其他土地共有人就系爭占 用土地成立無償之使用借貸關係，黃榮彬有正當權源使用該 土地，又伊等均為黃榮彬之法定繼承人，黃蔡瑞因分割繼承 取得除附圖編號Ａ之2樓部分外之系爭地上物，黃炎山則原始 出資興建附圖編號Ａ之2樓部分，均非無權占有等語，資為抗 辯。
、原審為被上訴人全部勝訴之判決。黃炎山不服，提起上訴， 上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及 假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，另於 本審追加聲明請求黃蔡瑞應與黃炎山共同拆除系爭地上物， 並將系爭占用土地返還予全體共有人。黃蔡瑞對追加之訴則 答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
、查黃炎山與被上訴人為系爭土地之共有人，均係以分割繼承 為登記原因，先後於83年4月11日、96年4月9日登記取得系 爭土地之應有部分；黃蔡瑞占有系爭土地上如附圖所示編號 Ａ部分（面積31.92平方公尺，不含二樓部分），供作共用門 牌號碼同為新竹市○○路○段000號房屋之獨立增建及其隔柵、 雨遮；另占有系爭土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ1、Ｄ2所 示（面積依序為36.27、48.04、109.42、5.67、5.10平方公 尺）部分以興建地上物，供作其所有同上門牌號碼房屋2至3 層、鐵皮雨遮、鐵皮造1層；系爭地上物（除附圖編號Ａ之2 樓部分外）均係由黃榮彬於60年間原始出資建築，黃炎山於 84年所興建如附圖編號Ａ之2樓部分並無獨立出入口；黃榮彬
且以76年5月之同意書向新竹市政府申請在000、000地號土 地上設立其所獨資經營之商號「萬利工業社」；黃榮彬於81 年6月18日死亡，其繼承人為配偶黃蔡瑞、黃炎山、黃呂祥 、黃淑芬、黃美燕（前三人合稱黃蔡瑞等3人，後二人合稱 黃淑芬等2人），黃淑芬等2人均拋棄繼承，黃蔡瑞等3人則 共同簽立分割遺產協議書（下稱系爭協議書），約定由黃蔡 瑞單獨取得系爭地上物之所有權，系爭地上物現由黃炎山等 2人占有使用等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院 卷第399至401頁）。此部分事實明確，可以認定。、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實 ，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯 有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請 求為正當。查，被上訴人主張其為系爭土地之共有人，黃炎 山等2人以系爭地上物占有系爭占用土地之事實，業據其提 出土地登記謄本、現場照片為證（見原審卷第15至31頁、第 155頁），並經原審勘驗現場及囑託新竹市地政事務所測量 屬實，分別製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷（見原 審卷第141至145頁、第151頁）。茲兩造既不爭執被上訴人 為系爭土地之共有人，且系爭地上物興建在系爭占用土地上 之事實，揆諸前開說明，自應由黃炎山等2人就其抗辯如何 有權占有系爭占用土地之事實，負舉證責任。
、黃炎山等2人不能證明其被繼承人黃榮彬有權占有系爭占用土 地：
㈠、黃炎山等2人抗辯：黃榮彬於60年間興建系爭地上物時，即已 徵得全體土地共有人之同意，嗣又於76年間持土地使用同意 書（下稱系爭同意書），向經濟部申請辦理工廠登記證獲准 ，可見黃榮彬已與全體共有人就系爭占用土地成立使用借貸 關係云云。惟查：稽諸黃榮彬於76年5月間，就門牌號碼新 竹市○○路○段000號房屋（即附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ1、Ｄ2）設立工 廠申請時所提出之系爭同意書，其上載明：黃榮彬、黃明進 、黃榮波、黃呂興、黃炳鐘、黃炳錕、黃呂燦、黃呂祿（按 ：即被上訴人父親）、“黃”碧鳳、黃慶鍚、黃崇禎、黃崇益 等12人（下稱黃榮彬等12人），同意由萬利工業社以系爭00 0、000地號土地設立工廠等情，有新竹市政府111年10月17 日府產商字第1110156695號函附萬利工業社申請相關文件資 料在卷可稽（見本院卷第139至145頁）。該同意書既僅載明 黃榮彬等12人同意提供000、000地號土地設立工廠，即無從 證明黃榮彬亦有徵得系爭000地號土地全體共有人之同意而
使用000地號土地以興建地上物。而經本院比對系爭000、00 0地號土地之人工登記簿謄本及共有人名簿，確認上開2筆土 地於76年間之共有人均為：黃炳鐘、黃炳錕、黃呂燦、黃呂 祿、黃呂興、黃榮欽、黃榮彬、黃榮波、黃榮輝、黃明達、 黃明進、“陳”碧鳳、黃慶鍚、黃壬銀、黃崇禎、黃崇益等16 人（見本院卷第261至273頁、第291至303頁）。是系爭同意 書非但將共有人“陳”碧鳳載為“黃”碧鳳，且僅由黃榮彬等12 人所出立，而未經黃榮欽、黃榮輝、黃明達、黃壬銀等4位 共有人一併列名，可見系爭同意書非由000、000地號之全體 土地共有人所共同出具，亦無從以此認定黃榮彬與系爭土地 全體共有人就系爭占用土地成立分管契約或使用借貸契約。 至黃榮彬固曾獲主管機關准許在新竹市○○路○段000號該址以 獨資商號設立萬利工業社之工廠（見本院卷第139至144頁） ，惟依72年12月30日修正之工廠設立登記規則（現已公告廢 止）第5條第1項、第6條第1項之規定，申請設立許可及登記 之廠房乃係以合法建築物為必要審查條件，至於工廠所在工 地之使用權利等相關證明文件，則非屬必要檢具書件，此據 經濟部中部辦公室以111年10月13日經中一字第11130092480 號書函說明在卷（見本院卷第137至138頁）。準此，系爭同 意書既非黃榮彬申請設立工廠時所必要檢具之書面文件，縱 令黃榮彬曾以系爭同意書申設工廠獲准，仍無從據此推認主 管機關有何認可該同意書效力之可言，不足資為對黃炎山等 2人有利之認定。是黃炎山等2人以系爭同意書為證，抗辯黃 榮彬當初係徵得系爭土地全體共有人之同意，並與共有人全 體成立分管契約及使用借貸契約以興建系爭地上物（黃榮彬 興建當時尚不含附圖編號Ａ部分之2樓）云云，即無可信。㈡、黃炎山等2人又抗辯：被上訴人之父黃呂祿當初既已簽立系爭 同意書，同意黃榮彬在系爭土地上興建房屋居住，可見黃呂 祿與黃榮彬二人間應成立不定期限之使用借貸關係，系爭地 上物之現況既非不堪使用，則兩造間之使用借貸關係自應繼 續存在云云（見本院卷第171頁），惟為被上訴人所否認， 衡諸黃呂祿僅為共有人之一，黃炎山等2人又均未舉證證明 有何經系爭土地全體共有人之協議而分管系爭占用土地之情 ，黃呂祿自無從單獨管理、使用、收益系爭占用土地，本無 從使黃榮彬透過占有連鎖而合法占有系爭占用土地，尤難僅 因系爭同意書上有黃呂祿之用印，即逕認黃呂祿與黃榮彬二 人間就系爭占用土地業已成立使用借貸契約關係，而使黃呂 祿因此負有應無償提供系爭占用土地予黃榮彬（或其繼承人 ）使用之契約上義務。此外，黃炎山復未能舉證證明黃榮彬 與黃呂祿間究係如何依系爭同意書而得就系爭占用土地成立
無償使用借貸關係，則其以黃榮彬與黃呂祿間成立使用借貸 契約關係為由，抗辯被上訴人應繼受黃呂祿之契約義務云云 （見本院卷第171頁），非可憑採。
㈢、黃炎山等2人再抗辯：系爭地上物興建迄今已逾數十年之久， 系爭土地之共有人從未為任何反對之意思，黃榮彬於81年間 死亡時，並在系爭地上物辦設靈堂，被上訴人亦有到場弔唁 而未為反對之意思，益徵黃榮彬當初確已徵得土地全體共有 人之同意而占有系爭占用土地以興建系爭地上物云云。惟按 默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法律明 定視為已有某種意思表示外，不得即認係承諾之表示行為， 是上訴人所主張：系爭土地共有人間除本件外，就系爭占用 土地並未有其他司法訟爭，及系爭地上物之原始起造人黃榮 彬死亡時係在系爭占用土地上架設靈堂以供共有人出席喪禮 等節（見原審卷103頁照片），充其量僅可謂系爭土地之其 他共有人於本案訴訟前，尚不曾循司法途徑以解決系爭地上 物之爭議，且亦不願因系爭土地之財產糾紛以致影響家族間 之親友情誼，不足推認系爭土地之其他共有人已同意黃榮彬 （或其繼承人）占有系爭占用土地。黃炎山等2人以此為辯 ，非可採憑。黃炎山等2人又抗辯本件應有降低證明度之必 要云云。惟依黃炎山等2人前開所提出之系爭同意書、經濟 部工廠登記證及黃榮彬喪禮照片（見原審卷第101至103頁、 本院卷第145頁），概無從推認黃榮彬於起初時，究係基於 何種法律上之原因而占有系爭占用土地以興建系爭地上物， 不論是否降低證明度，本院均不能在毫無證據佐證之情況下 ，遽認黃榮彬係經由系爭土地全體共有人之同意而興建系爭 地上物。黃炎山以此為辯，仍無可取。
㈣、此外，黃炎山等2人復未能舉證證明究係如何基於繼承、使用 借貸關係而有權占有系爭占用土地，則其抗辯有權以系爭地 上物占有系爭占用土地云云，委不可採。
、按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第8 20 條第1 項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物， 共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體 之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意 占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共 有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號判決意 旨參照）。查，黃榮彬於興建系爭地上物（不含附圖編號Ａ 之2樓部分）時，既未經系爭土地之全體共有人同意，即屬 無權占有系爭占用土地。黃榮彬於81年6月18日死亡後，經 全體繼承人協議分割遺產，將系爭地上物分歸由黃蔡瑞單獨 取得，黃蔡瑞自因繼承而取得系爭地上物之所有權。雖黃炎
山嗣於84年間曾就附圖編號Ａ增建2樓部分，惟該2樓部分並 無獨立出入口，無從認為具有獨立物權，此為兩造於本院審 理時所不爭（見本院卷第398頁、第400頁），該附加之增建 物因欠缺使用上之獨立性，依民法第811條之規定，系爭地 上物（包含黃炎山所增建如附圖編號Ａ所示之2樓部分）自均 仍屬黃蔡瑞一人單獨所有，黃蔡瑞始為對系爭地上物有拆除 （處分）權限之人。是被上訴人依民法第767條規定，訴請 黃蔡瑞應將系爭地上物拆除，並將系爭占用土地返還予被上 訴人及全體共有人，於法即無不合。
、又黃炎山係黃蔡瑞之子，並與黃蔡瑞同住在系爭地上物內， 惟黃炎山對於系爭地上物並無處分權能，而係基於系爭地上 物之所有權（事實上處分權）人黃蔡瑞之同意而占用系爭地 上物，自無從以系爭地上物占有系爭占用土地。被上訴人雖 主張黃炎山亦應負拆屋還地之責云云，按民法第767條前段 所規定所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，乃係指請求返還所有物之占有，即將對物事實上之管領 支配現實移轉於所有人而言。查系爭地上物雖為黃炎山所無 償占用，然其對於系爭地上物既無事實上之處分權，且對該 地上物所坐落之土地亦無實際上之管領支配力，自無從將系 爭地上物拆除或將系爭占用土地返還予被上訴人。從而，被 上訴人另訴請黃炎山應拆除地上物，並將系爭占用土地返還 予被上訴人及其他全體共有人，即非有據。
、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條之規定，請求 黃炎山應拆除系爭地上物，並將系爭占用土地返還予系爭土 地全體共有人，核非有據，不能准許。原審判命無拆除權能 之黃炎山拆除系爭地上物，並將系爭占用土地返還予土地全 體共有人，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。被 上訴人於本審另追加請求黃蔡瑞拆除系爭地上物，並將系爭 占用土地返還與系爭土地全體共有人，為有理由，應予准許 ，並依兩造聲請，酌定相當金額諭知准免假執行。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均為有理 由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段、第 463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 書記官 蔡宜蓁