確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院(民事),勞上更一字,111年度,2號
TPHV,111,勞上更一,2,20230411,2

臺灣高等法院民事判決
111年度勞上更一字第2號
上 訴 人 章洪文

訴訟代理人 張清浩律師
被 上訴人 布魯克斯自動化股份有限公司

法定代理人 David Francis Pietrantoni

訴訟代理人 詹豐吉律師
鐘煒翔律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年6月8日臺灣新竹地方法院106年度勞訴字第55號第一審判
決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加
，本院於112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應自民國一０六年四月一日起至民國一一二年一月十八日止，按月於每月二十五日給付上訴人新臺幣壹拾陸萬壹仟零陸拾貳元，並按年於每年六月二十五日、十二月二十五日各再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬壹仟零陸拾貳元；及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付得假執行；但被上訴人以新臺幣壹仟叁佰壹拾肆萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
　㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一 者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並依同法 第446條第1項適用於第二審程序。上訴人於民國111年3月3 日上訴理由二狀追加備位聲明「被上訴人應另給付上訴人新 臺幣（下同）685萬8569元，及自106年5月7日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息」（見本院卷㈠第101-102頁；嗣 減縮利息起算日為106年5月8日，見本院卷㈡第75頁）。被上 訴人則反對其追加（見本院卷㈠第178頁、卷㈡第174頁筆錄） 。由於起訴與追加之基礎事實均為兩造間勞動契約爭執，依



前開規定，應准許其追加，先予說明。
　㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法 第447條第1項第3、6款定有明文。經查，被上訴人於本院提 出同時履行抗辯、否認請假程序完備等情（見本院卷㈠第226 、330頁）；上訴人則反對其提出新防禦方法（見同卷第331 頁）。茲被上訴人釋明其在一審主張兩造間僱傭關係經終止 ，上開防禦方法係補充原審陳述，如不許其提出將顯失公平 ；亦應准許被上訴人提出新防禦方法。
　㈢再按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之…」，民事訴訟法第247條第1項前段定 有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查， 上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在（見本院卷㈡第94-95頁 ），為被上訴人所否認（見同卷第127-133頁）；則兩造間 僱傭關係即陷於不明確之狀態，致上訴人行使僱傭契約權利 並負擔義務之法律上之地位，處於不安之狀態，而此種狀態 得以本件確認判決予以除去；依上開說明，上訴人訴請「確 認兩造間僱傭關係存在」，即有受確認判決之法律上利益。 ㈣被上訴人法定代理人變更為David Francis Pietrantoni， 並聲明承受訴訟（本院卷㈠第291-293頁），亦應准許。二、上訴人主張：
　㈠伊受僱於被上訴人，擔任測試工程師職務。被上訴人以伊不 適任為由，於106年3月13日發函要求伊自同年月16日調動至 台中辦公室任職（下稱系爭調職令），經伊拒絕。被上訴人 即取消伊門禁卡，並收回工作使用之筆記型電腦，致伊無法 上班。伊於106年3月17日申請勞資爭議調解，請求回復工作 ，詎在勞資爭議調解期間，被上訴人仍於同年4月6日，遽依 勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4、6款規定，發 函終止兩造間僱傭關係（下稱系爭終止函）；顯已違反勞資 爭議處理法第8條規定，自不生終止契約效力。爰先位依兩 造僱傭契約關係，訴請：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上 訴人應自106年4月1日起至伊復職之日止，按月於每月25日 給付伊16萬1062元，並按年於每年6月25日、12月25日各再 給付伊16萬1062元；及自各該應給付日之翌日起至清償日止 按年息5%計算利息等語。
　㈡於本院追加備位訴訟：伊係43年10月20日出生，縱使被上訴



人在106年4月6日已終止契約，由於伊當時已符合退休要件　　，應解為伊自請退休；被上訴人應支付退休金685萬8569元　　。且被上訴人112年1月18日當庭終止勞動契約，於法不符。 爰以被上訴人106年4月6日終止契約合法為審理條件，備位 依勞基法第53、55條之規定，訴請被上訴人另應給付685萬8 569元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：
　㈠上訴人不適任工作，致伊受有損害，且工作態度消極傲慢， 不服上級指示，嚴重影響工作秩序，伊遂以系爭調職命令將 其調至台中辦公室；此係基於企業經營所必須，且工資及其 他勞動條件未作不利之變更，調動後之工作亦為上訴人體能 及技術可勝任，自屬合法調職。詎上訴人拒絕接受系爭調職 令，未至台中辦公室任職，自106年3月16日以後，除請假兩 天半以外，亦未前去新竹辦公室上班，伊在106年3月22日寄 發存證信函要求上訴人與詹豐吉律師聯絡，亦遭拒絕；伊始 在106年4月6日依勞基法第12條第1項第4、6款以系爭終止函 合法終止僱傭關係。故上訴人先位請求，均非可採。　㈡若是系爭終止函不生終止效力，由於上訴人已多次表達在108 年10月20日年滿65歲退休，且上訴人在該日以後並未提供勞 務，故伊不必支付工資。上訴人退休金至多為607萬2578元 。且伊在本院112年1月18日準備程序，已當庭表明如果僱傭 關係仍存在，則改依勞基法第54條終止契約，故兩造僱傭關 係顯已消滅等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人先位請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。上訴人提起上訴並追加備位之訴，聲明：㈠原判決 廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自106年4月 1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人16 萬1062元，並按年於每年6月25日、12月25日各再給付上訴 人16萬1062元；及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；㈣追加備位聲明：被上訴人應給付上訴 人685萬8569元，及自106年5月8日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴與追加之訴均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（　　上訴人先位聲明與原審相同，僅論述方式不同）五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第165-167、176頁） ㈠上訴人任職被上訴人，擔任工程客戶服務部之測試工程師， 於106年初，年資為21年，月薪16萬1062元。另於任職期間　　，被上訴人於每年6月、12月各加發一個月薪資。 ㈡被上訴人公司於106年3月13日寄發電子郵件（本院前審判決 誤載「存證信函」），對於上訴人下達系爭調職命令，要求



上訴人於同年月16日前往台中辦公室任職（見原審卷第37至 39頁電子郵件）。
　㈢上訴人收受上開電子郵件後，認為被上訴人調動違法，拒絕 前往台中任職。先以通訊軟體向被上訴人提出申訴（見本院 卷㈠第123頁）。上訴人於106年3月17日寄發新竹清華大學郵 局第35號存證信函，拒絕接受系爭調職命令，以系爭調職命 令違法為由，要求撤銷新職恢復原職，繼續上訴人在新竹辦 公室的工作〔見原審106年度竹北勞簡調字第9號案卷（下稱 調解卷）第13頁存證信函，於同年月20日送達被上訴人〕。 同日，上訴人另向新竹縣政府申請勞資爭議調解（見調解卷 第8頁）。
㈣被上訴人於106年3月22日寄發信函，向上訴人表示「…自應認 為台端有無故曠職、重大違反勞動契約及工作不適任之情況 」、「本公司將委請詹豐吉律師協助本公司了解全部案情後 再行處理台端去留問題，特此下達正式命令請台端於接函後 三日內與詹豐吉律師聯繫…」（下稱系爭106年3月22日信函 ，見調解卷第14頁，於同年月23日送達上訴人）。　㈤上訴人於收受上開存證信函後，於106年3月27日寄發存證信 函表示：「本人於3月17日存證信函已表明訴求，請公司撤 銷新職恢復原職繼續本人在新竹辦公室的工作。本案已經訴 請新竹縣勞工委員會調解在案，相關事由說明還請公司屆時 派員出席。至於公司下達正式命令，於接函三日與詹豐吉律 師聯繫後再行處理本人的去留問題，深表遺憾」等語（見調 解卷第15頁存證信函，於同年月28日送達被上訴人）。 ㈥被上訴人於106年4月6日寄發竹北博愛郵局第54號存證信函（ 即系爭終止函），向上訴人表示：「一、本公司前因台端不 能勝任原有工作，避免解僱情況下，並在經營判斷下，發布 台端調任至台中市大雅區（中部科學園區）科雅西路29號2 樓216室任職之人事派令，並於派令下達之時，已經補充說 明台端若有因新職而需要調整工作時間或其他協助均可向本 公司反應，惟台端直接拒絕接受上開人事派令。又本公司為 瞭解上開過程，因此於105年3月22日鄭重去函台端，除重申 上開調職命令外，要求台端與詹律師聯繫並接受調查，台端 迄今未履行上開命令，已有違反勞動契約並曠職之情形」、 「二、綜上，台端工作已有缺失之情況，仍拒絕調職命令， 足證台端已有勞基法第11條5款之事由。又台端遲未履行新 職，且遲未接收受本公司指派前往接受詹律師調查，亦有同 法第12條第1項第4款及6款事由，特以此函告知台端，本公 司依上開規定終止雙方間勞動契約」（見調解卷第16頁存證 信函，於同年月7日送達上訴人）。




㈦上訴人於106年3月17日申請勞資爭議調解，同年4月10日調解 不成立（見調解卷第8頁調解紀錄）。
　㈧上訴人於43年10月20日出生，於108年10月20日年滿65歲。　㈨上訴人於85年4月1日間受僱於霹靂科技股份有限公司，該公 司於91年10月15日與被上訴人合併解散。被上訴人自87年3 月1日適用勞基法（見本院前審卷第373頁員工請假卡、本院 卷㈠第459-460、465頁筆錄、第479-483頁公文）。　㈩關於備位之訴，兩造同意上訴人退休金基數為36.5個基數（ 見本院卷㈠第456頁筆錄，但是各自爭執對造其餘主張）。　上訴人不爭執被上訴人所提出被證4、5電子郵件之形式真正 （見原審卷第32頁至第44頁、本院卷㈠第459頁筆錄）。　六、本件爭點為：㈠系爭調職令是否有效？㈡被上訴人106年4月6 日所為終止是否合法生效？㈢被上訴人106年4月6日所為終止 ，是否違反勞資爭議處理法第8條規定？㈣上訴人是否於108 年10月20日自請退休、兩造僱傭關係是否已經終止？㈤上訴 人請求給付薪資等項，有無理由？茲分述如下。七、關於系爭調職令是否有效方面：
上訴人主張被上訴人無權片面將其調至台中辦公室，系爭調 職命令未考慮其本人與家庭生活利益，又台中辦公室距新竹 住所過遠，被上訴人並未提供相關協助，也未告知調動後勞 動條件是否發生不利變動，故系爭調職命令無效等語（見本 院卷㈡第87-94頁）。被上訴人則主張系爭調職命令合法有效 。經查：
㈠按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符 合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動 機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工 資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞 工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以 必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」，勞基法 第10條之1定有明文。可知雇主依約調動勞工工作時，應符 合調動正當性、且勞動條件不得為不利變更、以及勞工可勝 任新工作、雇主應就過遠工作地點提供協助、且應考量勞工 及家庭之生活利益；始屬適法調動。
　㈡經查，被上訴人於106年3月13日以電子郵件將系爭調職命令 通知上訴人（Bernie）：「Hi Bernie,這幾天我和各維修單 位主管進行例行性本季前兩個月維修工作績效的檢討時，赫 然發現在機器手臂待修件總件數(Backlog)節節升高的情況 下，在一、二月你並沒有維修工作(DRO)的產出件數，使得 部門內其他維修人員的工作負荷劇增。經過跟你的主管多次 討論，我們了解以下事實：一、一月份你專注在第二次品質



事件的改善方案中所指派的第三項工作：”3.經此次與前次 品質事件所得經驗，委派當事人Bernie於會議結束一個月內 檢討台灣主要維修產品(Mag7、Reliance、AXM、DBM、VAC40 7等五大類機器手臂包含控制器) 的PQP/ Quality Procedur e/Method sheet，列出規範中所有需要之治具, 工具, 設備 及維修產品之測試規格，整理列表後，逐項依據指定期限(M ag7：1/4/2017、Reliance：1/9/2017、AXM：1/12/2017、D BM：1/18/2017、VAC407：1/24/2017)與主管呈報、討論， 針對檢討中發現若有治具缺乏或規範不清的情況，決定後續 行動方針。此一派任不與平常派工相衝突，當事人仍必須依 照指派執行維修工作。”在這段期間，我有要求你的主管必 須依照正常派工，不能因為執行績效改善措施而怠慢，但很 遺憾的，你似乎並沒有依照指派進行維修工作，以致產出件 數為零。或許你會問，難道執行績效改善方案不算是工作的 一部分嗎？的確不算，因為會有這個績效改善方案的指派， 起因在於你兩次的品質事件，都是因為未能遵守工作規則以 致於造成公司實質與商譽上的嚴重損失，這是屬於矯正改善 措施，沒有犯錯就不會有矯正改善措施，所以這不是平常例 行性工作，而是特殊任務的指派，不可混為一談。」、「二 、在第二次品質事件檢討面談之後，你開始會提出在維修程 序與治具上的各種疑問，使得維修工作無法像以往一樣如期 展開。我跟你的主管曾經詢問你為什麼以前可以執行、而現 在不行？也就是二月21日關於華亞客戶的機器手臂評估工作 的相關電子郵件往復之中，我的回覆：” 直到2016年10月， 因為相同的原因: “未遵守維修規範從事作業”此一第二次品 質事件發生；在此事件面談之後，你才開始正式提出各種維 修程序與治具上的疑問。當然你為了避免再度犯錯，確實遵 照公司品質政策的要求，的確是值得鼓勵；但是如同我之前 所說，你有著20年的工作經驗，甚至” 進入Robot維修部門, 我一人協助草創,人員及設備一切從零開始”，當年的主動、 積極態度於今日再不復見，只看到一個有著20年資歷的專業 人員，卻像個沒有經驗的新進人員一樣，只會提出問題、等 待督導告訴你下一步怎麼做，而沒有另外採取行動，主動詢 問總公司維修部門相關人員的處理方法，令人失望。這也是 我從客觀上認為你已經不符現職的原因。如果你只能像一個 沒有經驗的工程師一樣工作，那我認為有必要檢討你的薪資 報酬與負擔職務是否平衡。畢竟你現在是跟其他維修工程師 是同樣的工作，但是薪水有相當程度落差的狀況。如同總經 理親自給你的回信，這裡我就不再多加贅述。”公司只能基 於”零產出”的客觀事實來判斷，你已經是抱持著被動、消極



的心態在從事現有的維修工作」、「以一個營利機構的角度 而言，公司看重的不是一個員工的薪資多寡，而是在於這個 員工的薪資報酬是否與該員工所能貢獻的價值，也就是對公 司的貢獻度相符合。再次重申，你享有主管級的薪資多年， 卻只從事技術工程師層級的機器手臂維修工作，而我剛到任 時跟你的面談中，要求你考慮是否能多負擔一些 ”從教育訓 練來提攜後進、由檢討程序來改善績效”等更有價值的工作 時，你也不願意而直接拒絕；接著連續兩年因為沒有遵守工 作規則導致兩次品質維修事件而造成公司實質與商譽的嚴重 損失，而最近兩個月期間竟然零產出
　　，這樣實在無法說服任何人來認為你還符合現任職務”測試 工程師”的要求，而所見被動消極的態度，也看不出你是否 還有心專注在這個工作上。以公司經營本著將本逐利的立場 來說，這是萬萬不能被接受的」、「公司陳總經理曾經在二 月10日和你面談，提出三個方案，讓大家可以在公司利益和 員工權益之間，尋求兩全其美的解決之道，包括”轉調台中C CS裝機工程師”、”辦理退休”、" 調降薪資與職務對等”，但 是你以體力不堪的因素拒絕了轉調台中職務，也不願意辦理 提早退休。縱然公司理解你的態度，也希望你能發揮能力、 繼續為公司服務，奈何你除了一、二月份沒有產出之外，三 月初公司希望你能提供Aculigner的基本介紹與維修相關經 驗給其他同事，卻仍被你直言拒絕。在這樣的狀況下，更證 明你除了被動、消極之外，已經無心也無意在現有職務上繼 續為公司提供貢獻。因此，我們願意提供你另一個調職方案 ：轉調台中辦公室Pump team，協助主管處理相關工作」、 「長久以來Pump team在台中的人力緊繃，一直處在一個非 常容易被客戶抱怨的情況之下，除了直接在現場更換Pump之 外，還有很多瑣碎的行政、送料入帳、催收舊料等等事情， 需要有人專注處理，以協助公司的業務推動，並提高客戶的 滿意度。公司將會要求Pump team主管考慮你的健康、體力 狀況，安排適當的工作。工作所需的在職訓練，由該部門主 管安排工程師進行；而此調派工作的績效，於調任後一個月 內由Pump Team主管進行考核」、「本公司要求你於本週四( 三月16日)正式調職前往台中市大雅區(中部科學園區)科雅 西路29號2樓216室，於上午9點前向客服經理蔡旺至WillieT sai完成報到手續。而若需上述所未提及其他協助　　，本公司隨時願意與您協商。因此，請你務必前往新職報到　　，請勿再到新竹辦公室，謝謝」（見不爭執事項㈡，即原審 卷第37-39頁電子郵件）。
　㈢依系爭調職命令內容，被上訴人於106年3月13日要求上訴人



於3日後（同年月16日）改向台中辦公室出勤。惟查，上訴 人居住於新竹市，原本向被上訴人新竹辦公室出勤，該處與 新工作地點即台中辦公室距離甚遠，勢必增加通勤費用與時 間之負擔，否則須租屋以避免長途通勤之苦。然而，系爭調 職命令並未提供任何交通、住宿之協助或補貼；觀諸被上訴 人先前在106年2月10日所寄電子郵件，僅能提供一個月宿舍 居住，其餘食宿交通問題仍由上訴人自行處理（見原審卷第 41-42頁），可見被上訴人於106年3月13日為系爭調職命令 以前，明知上訴人前往台中辦公室工作有諸多不便，甚至有 居住宿舍之必要，但是系爭調職命令僅以「…而若需上述所 未提及其他協助，本公司隨時願意與您協商…」含糊以對（ 見原審卷第39頁），而未就因調動工作地點過遠提供具體必 要協助。再者，對於工作年資逾20年且年逾62歲之上訴人（ 43年10月20日生）是否適合長途通勤或離家租屋居住，其本 人與家庭生活所遭受衝擊為何，系爭調職命令均無任何評估 或說明，顯然亦未考量上訴人及其家庭之生活利益。　㈣至於上訴人於106年2月13日電子郵件坦承先前作業發生疏失 等情（見原審卷第40-41頁），固然與系爭調職命令所述違 失情節相符。但是，被上訴人針對上訴人疏失，曾在同年月 10日提供調職、辦理退休、調降薪資及職務等級三個選擇方 案（見同卷第40頁），嗣上訴人在同年月20日表示拒絕退休 （見同卷第39頁）；則被上訴人未充分考量其他適當懲處方 式，逕於106年3月13日發佈系爭調職命令，要求其在3日後 前去台中辦公室工作，亦難認為此舉係「基於企業經營上所 必須」。
　㈤綜上，被上訴人於106年3月13日所發佈系爭調職命令，不符 合勞基法第10條之1規定，不生調職效力。　　八、關於被上訴人106年4月6日所為終止是否合法生效方面：　　上訴人主張系爭調職命令不生調職效力，其於106年3月16日 前去新竹辦公室上班，次日（17日）遭被上訴人取消門禁卡　　功能，拒絕其提供勞務，其並無曠職可言（3月17日下午、2 0日、21日請假）；且其並無與詹豐吉律師聯絡之義務，則 被上訴人以勞基法第12條第1項第4、6款為由，於106年4月6 日寄發系爭終止函，顯不生終止僱傭效力等語（見本院卷㈡ 第95-102頁。被上訴人主張106年4月6日並未以勞基法第12 條第1項第5款為終止事由，見同卷第176頁）。經查：　㈠按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四　　、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由 繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」，勞基法第12條 第1項第4、6款定有明文。再按所謂曠工，係指勞工於應工



作之日不工作，亦未請假而言。勞工因病或於有事故，必須 親自處理，致無法工作時，應依規定辦理請假手續。勞工倘 未依規定辦理請假手續，且無不依規定請假之正當理由，應 認構成曠工。次按雇主違法調職者，勞工固無接受之義務， 惟勞工如未依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約而選擇 繼續留任時，自應繼續提供勞務；如雇主拒絕受領勞工提出 之勞務給付，或勞工因調職致客觀上無法提供勞務等情形， 勞工因此未服務，可認有正當理由（最高法院109年度台上 字第2250號判決意旨參照）。查系爭調職命令不生調職效力　　，已如前述；依上開說明，自106年3月16日起，上訴人所應 提供勞務地點仍為被上訴人新竹辦公室，被上訴人不得主張 上訴人應前往台中辦公室工作，更不得拒絕上訴人向新竹辦 公室提供勞務，先予說明。
　㈡次按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任」、「債務人非依債務本旨實行提 出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思 ，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情 ，通知債權人，以代提出」，民法第234、235條亦定有明文 。又按債權人受領遲延，不以債權人對已提出之給付拒絕受 領為限，如債務人為完成債務之履行，債權人應予必要之協 力，而債權人不為協力甚至對債務人要求其協力予以拒絕， 使債務人不能完成其債務之履行者，亦屬之（最高法院103 年度台上字第2062號判決意旨參照）。經查：　　⑴被上訴人106年3月13日系爭調職命令已表明「…本公司要求 你於本週四(三月16日)正式調職前往台中市大雅區(中部 科學園區)科雅西路29號2樓216室，於上午9點前向客服經 理蔡旺至WillieTsai完成報到手續。…。因此，請你務必 前往新職報到，請勿再到新竹辦公室，謝謝」（見原審卷 第39頁電子郵件），顯示被上訴人已預示拒絕受領上訴人 向新竹辦公室所提出勞務給付。
　　⑵其次，上訴人主張其因系爭調職命令不合法，於106年3月1 6日前去新竹辦公室上班，被上訴人當天仍受領其勞務； 次日（17日）則取消其門禁卡功能，拒絕其提供勞務，並 有上訴人所拍攝現場測試門禁卡失效相片可證（見本院卷 ㈡第97頁、本院前審卷第331頁）。核與上訴人於當天（17 日）寄發存證信函予被上訴人所載：「…工作所需使用的 筆記型電腦於3月16日被公司收繳。員工門禁卡亦被封鎖 ，於3月17日迄無法進入新竹辦公室工作…，請公司撤銷新 職恢復原職繼續本人在新竹辦公室的工作」等語相符　　　。被上訴人已於同年月20日收受信函（見調解卷第13頁、



不爭執事項㈢）。參諸被上訴人辯稱上訴人沒有門禁卡仍 可在新竹辦公室到班云云（見本院卷㈡第146頁）；應認上 訴人主張門禁卡遭到被上訴人取消以致無法提供勞務一事 ，確屬可信。至於被上訴人主張上訴人得以會客換證方式 進入新竹辦公室提供勞務云云（見本院卷㈠第473-474頁） ，顯非勞工提供勞務、雇主受領勞務之適當方式，故為本 院所不採。
　　⑶再者，被上訴人自106年3月17日以後，即拒絕上訴人進入 新竹辦公室提供勞務，嗣上訴人設法在3月17日下午、20 日、21日提出特別休假申請（見本院前審卷第373頁員工 請假卡），足認上訴人提出勞務給付遭拒後，除寄發前述 存證信函向被上訴人表明其已提出勞務，並避免發生曠職 爭議，另申請特休假2.5日做為緩衝期間，請求被上訴人 回復門禁卡、受領其所提出勞務給付，以維持僱傭關係存 續。然被上訴人以系爭106年3月22日信函回應：「本公司 前已於中華民國（下同 ）106年3月13日正式下達台端調 職令，要求台端於同年月16日前往台中市大雅區（中部科 學園區）科雅西路29號2樓216室，於上午9點向客服經理 蔡旺至完成報到手續，並表明勿再到新竹辦公室。…台端 身為本公司之員工自應接受命令…，現台端拒絕接受命令　　　…自應認為台端有無故曠職、重大違反勞動契約及工作不 適任之情況」，於同年23日送達上訴人（見調解卷第14頁　　　、不爭執事項㈣），益證被上訴人於系爭106年3月22日信 函再度拒絕上訴人向新竹辦公室提供勞務。
　　⑷綜上，106年3月16日以後，因系爭調職命令不合法，上訴 人仍得向新竹辦公室提出勞務，但是遭被上訴人不為協力 甚至一再拒絕；依前開說明，被上訴人已屬受領勞務遲延　　　，上訴人自非無正當理由曠職，亦非違反勞動契約或工作 規則且情節重大之情形。則被上訴人於106年4月6日以系 爭終止函表示：「二、…又台端遲未履行新職，…，亦有同 法第12條第1項第4款及6款事由，特以此函告知台端，本 公司依上開規定終止雙方間勞動契約」（見不爭執事項㈥ ，終止函於同年月7日送達上訴人）；並不符合勞基法第1 2條第1項第4、6款規定之事由，自不生終止僱傭契約效力 。
　㈢至於被上訴人106年3月22日存證信函另稱「…本公司將委請詹 豐吉律師協助本公司了解全部案情後再行處理台端去留問題 ，特此下達正式命令，請台端於接函後三日內與詹律師聯繫 （電話：00-00000000，地址：臺北市○○區○○○路0段00號2樓 」等語（見調解卷第14頁背面）；且106年4月6日系爭終止



函記載：「一、又本公司為瞭解上開過程，因此於105年3月 22日鄭重去函台端，除重申上開調職命令外，要求台端與詹 律師聯繫並接受調查，台端迄今未履行上開命令，已有違反 勞動契約並曠職之情形」、「二、又台端…遲未接收受本公 司指派前往接受詹律師調查，亦有同法第12條第1項第4款及 6款事由，特以此函告知台端，本公司依上開規定終止雙方 間勞動契約」（見不爭執事項㈥）。惟查，勞資爭議處理法 已設有調解、仲裁、裁決等多種解決紛爭制度，勞資雙方本 應循法定程序處理勞資爭議。雙方固然可建議對方與法律專 業人士聯繫，然而，此種做法僅具有建議效力，任一方均無 權強制對方遵守；是被上訴人主張此種意見係職務命令，上 訴人應遵照辦理云云（見本院卷㈡第131-133頁），洵屬無據 。何況，被上訴人工作規則亦僅設置內部處理制度，並未要 求員工應與被上訴人所指定律師聯繫（見本院前審卷第258 頁），是以被上訴人另以上訴人拒絕與詹豐吉律師聯繫，主 張上訴人有違反勞動契約或曠職情形，並以系爭終止函表達 終止僱傭關係意旨一事；亦屬無據。
　㈣綜上，被上訴人以上訴人有勞基法第12條第1項第4、6款事由 ，於106年4月6日以系爭終止函終止僱傭契約；於法不符， 不生終止契約效力。兩造僱傭關係並未因系爭終止函而消滅 。
九、關於被上訴人106年4月6日所為終止，是否違反勞資爭議處 理法第8條規定方面：
上訴人主張勞資爭議期間自106年3月17日申請勞資爭議調解 起，直至106年4月10日調解不成立為止；被上訴人竟因為該 勞資爭議事件，於106年4月6日寄出系爭終止函，於次日送 達上訴人。此舉違反勞資爭議處理法第8條，不生終止效力 等語（見本院卷㈡第81-87頁）。為被上訴人所否認。經查　　：
　㈠按「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資 爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工 之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行 為」，勞資爭議處理法第8條定有明文。次按本件上訴人於1 08年10月22日接獲試用成績不及格之通知，於同年月24日申 請勞資爭議調解，勞動局於同年月28日發函通知並送達被上 訴人、同年12月10日召開調解會，兩造調解不成立，為原審 認定之事實。是自108年10月24日起，至兩造確定調解不成 立時，屬勞資爭議調解期間；被上訴人於同年11月5日始預 告自同年月15日起終止勞動契約，自屬有違勞資爭議處理法 第8條之規定（最高法院110年度台上字第3158號判決意旨參



照）。
　㈡經查，上訴人任職被上訴人，擔任工程客戶服務部之測試工 程師職務，嗣被上訴人於106年3月13日以電子郵件向其下達 系爭調職命令；上訴人認為被調動違法，拒絕前往台中任職　　，先以通訊軟體向被上訴人提出申訴。嗣在106年3月17日另 以存證信函重申系爭調動違法，要求回復在新竹辦公室工作　　；同日且申請勞資爭議調解，迨同年4月10日調解不成立（　　見不爭執事項㈠㈡㈢㈦）。足見自106年3月17日至同年4月10日 均屬勞資爭議期間；該爭議事項為系爭調職命令是否合法、 上訴人是否應向原工作新竹辦公室提供勞務、或是按系爭調 職命令所向台中辦公室出勤。
　㈢嗣被上訴人於106年4月6日寄發系爭終止函，以上訴人未前往 台中辦公室任職為由，依勞基法第12條第1項第4、6款終止 僱傭契約；上訴人於次日收受信函（見不爭執事項㈥）。查 被上訴人既以上訴人未依系爭調職命令至台中辦公室任職， 構成無正當理由曠職，及違反勞動契約或工作規則且情節重 大為由而終止契約；可知該終止契約事由確由系爭調職命令 是否合法之勞資爭議事件所導致。則被上訴人辯稱其以上訴 人曠職為由終止僱傭，與調職爭議無涉云云（見本院卷㈡第1 30-140頁）；洵非可採。是以上訴人主張被上訴人於106年4 月6日所為終止行為，違反勞資爭議處理法第8條規定，不生 終止效力一節；確屬可採。　　
十、關於上訴人是否於108年10月20日自請退休、兩造僱傭關係 是否已經終止方面：
　　被上訴人主張上訴人多次表達在108年10月20日年滿65歲時 退休之意願，故僱傭關係已於該日終止；何況，其在本院11 2年1月18日準備程序當庭表明按照依勞基法第54條終止契約　　；兩造僱傭關係確已消滅等語（見本院卷㈡第122-123、141 頁）。為上訴人所否認。經查：
　㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句」，民法第98條定有明文。次按所謂探求真意，應從 該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性 客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律 效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結 果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度 台上字第38號判決意旨參照）。
　㈡被上訴人總經理陳德華於106年2月17日電子郵件通知上訴人 「2.辦理退休：…我也了解你希望能繼續工作至滿65歲…」（ 見原審卷第40頁），上訴人亦於106年2月20日電子郵件向被 上訴人表達「希望能繼續工作滿65歲、強制退休，無法接受



」（見同卷第39頁），嗣於107年8月1日上訴理由一狀表示 ：「…被上訴人公司嗣見上訴人年紀已老，即先於103年5月2 9日要求上訴人辦理退休手續，因上訴人表明欲工作至65歲 ，被上訴人為求惡意逼退上訴人，且不願支付資遣費，即持 104年、105年上訴人修復機器工作之瑕疵…上訴人再表明因 身體、家庭因素無法調職且不願退休後…」（見本院前審卷 第49頁）。綜觀上開電子郵件、書狀前後文，上訴人真意係 拒絕被上訴人於106年間所提出立即退休方案，打算在108年 10月20日年滿65歲以後再考慮退休問題；則被上訴人斷章取 義，遽謂上訴人表明在108年10月20日屆齡退休意旨云云（ 見本院卷㈡第122-123頁），自屬無據。　㈢再按「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、 年滿六十五歲者」，勞基法第54條第1項第1款亦定有明文。　　查被上訴人於106年4月6日所為終止契約為不合法，故上訴 人以106年4月6日終止有效為前提所主張108年10月20日發生 自請退休效力一事（見本院卷㈡第106-108頁），本院自毋庸 審究。惟上訴人於108年10月20日年滿65歲；則被上訴人於1 12年1月18日準備程序主張依勞基法第54條第1項第1款規定 ，當庭強制上訴人退休（見本院卷㈡第43頁筆錄），自屬有 據；依上開規定，已發生兩造僱傭關係終止之效力。