確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院(民事),勞上字,111年度,112號
TPHV,111,勞上,112,20230418,1

臺灣高等法院民事判決
111年度勞上字第112號
上 訴 人 王慧娟
訴訟代理人 陳建州律師
吳胤如律師
被 上訴人 日久阿囉哈有限公司

法定代理人 王自強
訴訟代理人 陳明欽律師
黃亦揚律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國111年7月28日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第236號第一審
判決提起上訴，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分，及該部分訴 訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬壹仟零陸拾柒元，及自民國 一一一年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
被上訴人應自民國一一一年三月一日起至上訴人復職之前一日 止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣肆萬柒仟元，及自各期 應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。
被上訴人應再提繳新臺幣壹仟伍佰肆拾陸元至上訴人設於勞工 保險局之勞工退休金個人專戶。
被上訴人應自民國一一○年十月一日起至上訴人復職之前一日止 ，按月提繳新臺幣貳仟捌佰玖拾貳元至上訴人設於勞工保險局 之勞工退休金專戶。　　
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟 費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔百分之九十八，餘由 上訴人負擔。
本判決第三項所命給付得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳萬 壹仟零陸拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第四項所命給付，於給付期日屆至部分，各得假執行。 但被上訴人如按月以新臺幣肆萬柒仟元為上訴人預供保，得免 為假執行。
本判決第五項所命給付得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟 伍佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。



本判決第六項所命給付，於給付期日屆至部分，各得假執行。 但被上訴人如按月以新臺幣貳仟捌佰玖拾貳元為上訴人預供保 ，得免為假執行。　　　　　
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第2 56條定有明文。查上訴人在原審聲明請求：「一、確認上訴 人與被上訴人間僱傭關係存在；二、被上訴人應給付上訴人 新臺幣（下同）3萬481元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；三、被上訴人應自民 國（下同）110年8月17日起至上訴人復職之前1日止，按月 於每月5日前給付上訴人5萬3776元，及自各期應給付日之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、被上訴人 應提繳10萬3695元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個 人專戶。五、被上訴人應自110年8月17日起至上訴人復職之 前1日止，按月提繳3324元至上訴人設於勞工保險局之勞工 退休金個人專戶」（見原審卷第465-466、515-516頁），原 審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命被上訴人應提繳 9萬1273元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，並 駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴 ，上訴聲明原為：「一、原判決關於駁回上訴人後開第二至 六項之訴部分廢棄；二、確認上訴人與被上訴人間僱傭關係 存在；三、被上訴人應給付上訴人7300元（即110年8月1日 至110年9月14日工資），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；四、被上訴人應自110 年9月15日起至上訴人復職之前1日止，按月於每月5日給付 上訴人5萬3776元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；五、被上訴人應再提繳1萬242 2元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶；六、 被上訴人應自110年9月15日起至上訴人復職之前1日止，按 月提繳3324元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人專 戶」（見本院卷第27-28頁），嗣於本院審理中，就上開聲 明第三項更正請求金額為4萬7522元（即110年8月1日至110 年10月1日工資）；就上開聲明第四項更正為按月於次月5日 給付工資；就上開聲明第五項減縮請求再提繳金額為1萬161 8元；就上開聲明第六項更正為自110年10月1日起按月提繳 繳勞工退休金（見本院卷第77-78頁），復就上開聲明第五



項減縮請求再提繳金額為1萬1474元（見本院卷第139-140頁 ）。經核關於上開聲明第五項部分，屬減縮應受判決事項之 聲明，應予准許；關於上開聲明第三、四、六項部分，屬更 正法律上陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自106年4月18日起受僱於被上訴人，擔任位 於新北市○○區○○路000○00號「日久阿囉哈漢堡早餐店」（下 稱日久阿囉哈早餐店）之店長，約定每月工資為5萬1776元 【含底薪2萬5000元、獎金2萬元、全勤獎金1500元、每月假 日加班4日之加班費（下稱假日加班費）5276元】，並於次 月5日給付，自109年1月1日起，因獎金調整為2萬2000元， 每月工資為5萬3776元。惟被上訴人負責人王自強於110年8 月17日上午7時許，前往上開早餐店用餐，用畢後即在人來 人往之店内開始數落伊，甚至破口大罵，以不堪入耳之言詞 ，當著所有消費者及員工面前侮辱恐嚇伊，逼迫伊自願離職 ，因伊不同意自願離職，王自強竟趁伊準備製作消費者訂購 早餐之際，動手推撞伊並掐伊脖子，最後並將伊趕出早餐店 ，於未告知解僱事由之情形下，片面終止兩造間勞動契約。 伊於同年9月1日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，被 上訴人竟於同年9月15日勞資爭議調解期間，以伊找人代打 卡違反工作規則且情節重大為由，依勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，而違反勞 資爭議處理法第8條有關勞資爭議調解期間不得終止勞動契 約之規定，自不生終止效力。又被上訴人於110年8月5日即 知悉伊有找人代打卡之事實，遲於同年9月15日始終止兩造 間勞動契約，已逾30日除斥期間，況依被上訴人提出之工作 規則，違反親自打卡規定之懲處僅為不得請領全勤獎金，被 上訴人解僱伊並不合法，另被上訴人自106年4月起，有短少 提繳伊勞工退休金之情形，爰依兩造間之勞動契約、民法第 487條本文、勞基法第22條第2項及勞工退休金條例第31條第 1項規定，求為判命：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存 在；㈡被上訴人應給付伊3萬481元（即110年8月1日至110年8 月17日之工資）本息；㈢被上訴人應自110年8月17日起至伊 復職之前1日止，按月於每月5日前給付伊5萬3776元各本息 ；㈣被上訴人應提繳10萬3695元（即106年4月18日至110年8 月16日短少提繳之勞工退休金）至伊設於勞工保險局之勞工 退休金個人專戶；㈤被上訴人應自110年8月17日起至伊復職 之前1日止，按月提繳3324元至伊設於勞工保險局之勞工退 休金個人專戶等語。原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴， 即判命被上訴人應提繳9萬1273元至上訴人設於勞工保險局



之勞工退休金專戶，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗 訴部分聲明不服，提起一部上訴，嗣於第二審減縮及更正上 訴聲明（見本院卷第77-78、139-140頁）。上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈥項之訴部分廢棄；㈡確認上 訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人4 萬7552元（即110年8月1日至110年9月30日工資5萬3776元×2 －被上訴人主張抵銷之借款6萬元），及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人 應自110年10月1日起至上訴人復職之前1日止，按月於次月5 日給付上訴人5萬3776元，及自各期應給付日之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應再提繳1萬 1474元（即請求106年4月18日至110年9月30日短少提繳10萬 2747元－原審判命被上訴人提繳金額9萬1273元）至上訴人設 於勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈥被上訴人應自110年 10月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳3324元至上訴 人設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：上訴人為能領取全勤獎金及延長工時加班費 ，長期要求他人代其刷卡簽到上班、下班，違反工作規則第 10點規定，經訴外人即伊經理蘇佐於110年8月16日清查後， 伊始發現上訴人找人代打卡次數驚人，認定上訴人違反工作 規則情節重大，遂由負責人王自強於同年8月17日口頭向上 訴人告知此事，並依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造 間勞動契約。縱認伊未於110年8月17日合法終止兩造間勞動 契約，伊亦於110年9月15日進行勞資爭議調解時，依勞基法 第12條第1項第4款規定向上訴人終止兩造間勞動契約。又延 長工時加班費及全勤獎金，須上訴人有實際加班及該月出席 狀況符合全勤規定時，始會發放，並非上訴人每月必然可取 得之報酬，非屬經常性給付，上訴人自109年1月起每月工資 應為4萬7000元（即底薪2萬5000元及獎金2萬2000元），伊 雖有短少提繳上訴人勞工退休金，然依照勞工退休金月提繳 分級表，伊每月應提繳金額為2892元，短少之提繳金額僅為 7萬9168元。另除伊對上訴人之借款債權6萬元外，上訴人找 其他員工代其打卡，不符合請領全勤獎金之規定，上訴人自 106年4月18日任職時起至110年6月30日止，每月溢領1500元 全勤獎金，每年年末溢領8000元全勤獎金，共計溢領全勤獎 金10萬8500元，且上訴人無實際於下午1時30分後加班之情 形，卻因找其他員工代為打卡，自106年7月15日起至110年6 月14日止溢領延長工時加班費共計14萬2071元，伊亦得依民 法第179條規定，請求上訴人返還上開溢領之全勤獎金及延 長工時加班費合計25萬571元，並與上訴人請求之已到期工



資抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第92-93頁）： ㈠上訴人自106年4月18日起受僱於被上訴人，擔任日久阿囉哈 早餐店店長，兩造約定每月正常上班日數外，另有假日加班 4日。
　㈡上訴人每月工資原為底薪2萬5000元、獎金2萬元、全勤獎金 1500元，自109年1月1日起調整為底薪2萬5000元、獎金2萬2 000元、全勤獎金1500元，另任職期間每月有4日假日加班費 共5276元，有薪資單影本在卷可稽（見原審卷第43-45、387 -339、495頁）。
　㈢上訴人最後上班日為110年8月17日。 ㈣上訴人於108年間向被上訴人借款6萬元，迄今仍未返還，有 現金支出傳票影本在卷可稽（見原審卷第231頁）。　㈤如被上訴人抗辯上訴人溢領全勤獎金有理由，溢領全勤獎金 （包含每月及年度）金額為10萬8500元。 ㈥如被上訴人抗辯上訴人溢領延長工時加班費有理由，溢領延 長工時加班費金額至少為11萬6265元。
四、上訴人主張其自106年4月18日起受僱於被上訴人，被上訴人 未合法終止兩造間勞動契約，且有短少提繳勞工退休金等情 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
　㈠被上訴人未合法終止兩造間勞動契約，兩造間僱傭關係仍存 在：　
　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237 號、52年台上字第1240號判決先例參照）。上訴人主張被上 訴人解僱不合法，兩造間僱傭關係存在等情，為被上訴人所 否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上 認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得 以本判決除去之，上訴人自有受確認判決之法律上利益，則 其提起本件確認之訴，即無不合。
⒉按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又勞基 法第11、12條分別規定雇主之法定終止勞動契約事由，為使 勞工適當知悉其所可能面臨之法律關係變動，雇主基於誠信 原則，應有告知勞工其終止事由之義務，否則即難認終止勞



動契約為合法（最高法院95年度台上字第2720號、109年度 台上字第1518號判決意旨參照）。
　⒊被上訴人辯稱：伊負責人王自強已於110年8月17日依勞基法 第12條第1項第4款之規定，口頭向上訴人終止兩造間勞動契 約云云。惟查，觀諸王自強與上訴人於110年8月17日在日久 阿囉哈早餐店之對話錄音譯文，內容略以：「王自強：我跟 你講，一個5點30的，一個調到6點到2點的」、「王慧娟：6 點到2點沒辦法啊」、「王自強：什麼沒辦法，沒辦法就不 要做。在那邊講什麼沒辯法」、「王慧娟：三個，一個米漢 堡」、「王自強：沒辦法，你他媽的，你是流氓，你還是無 賴，自己做不對，跟你說，給你機會，十幾年都給你機會， 你現在是怎麼樣？」……「王慧娟：不是阿，你資遣給我就好 了啊，我就會走了啊！」、「王自強：我錢給你啊」、「王 慧娟：那你給我，我就走了阿」、「王自強：你薪水他媽的 ，算一算就給你了啊」、王慧娟：好啊，沒問題」、「王自 強：薪水還不簡單，才幾天的薪水而已」、「王慧娟：非自 願離職的要給喔」、「王自強：你自願離職啊」、「王慧娟 ：我為什麼自願離職」、「王自強：公司也不要你這種人， 我跟你講，你不用跟我說這個，你在這邊死皮賴臉，我不會 發薪水給你，我跟你講，我今天講完，你還是不知悔改，我 跟你講你薪水就到今天，你再做下去都沒有錢，不相信你試 試看，你試試看」等語（見原審卷第249-261頁），依上開 錄音譯文所示，王自強雖有指摘上訴人「自己做不對」，然 係要求上訴人自請離職，為上訴人所拒絕，依其等對話內容 之脈胳，無從判斷王自強所指終止事由為何，一般人於客觀 上不能知悉王自強有行使勞基法第12條第1項第4款之終止權 及終止契約之事由，被上訴人既未告知上訴人終止勞動契約 之具體事由，難認被上訴人已合法終止兩造間勞動契約。　⒋按勞資爭議係指權利事項及調整事項之勞資爭議；權利事項 之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞 動契約之規定所為權利義務之爭議；調整事項之勞資爭議係 指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議 ，此觀諸勞資爭議處理法第5條第1款、第2款及第3款規定即 明。次按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該 勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利勞 工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議 行為，勞資爭議處理法第8條亦定有明文，其立法目的旨在 保障勞工合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為 冷卻，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制。被上訴人辯 稱：縱認伊於110年8月17日終止契約不合法，伊另於110年9



月15日進行勞資爭議調解時，依勞基法第12條第1項第4款規 定向上訴人終止兩造間勞動契約云云。惟查，上訴人於110 年8月17日遭王自強要求離職後，於110年9月1日向新北市政 府勞工局申請勞資爭議調解，調解委員於110年9月15日進行 調解時，被上訴人抗辯上訴人任職期間，經常委由其他員工 代為打卡，遂與上訴人終止契約等情，然並未告知終止契約 之法條依據，有110年9月15日新北市勞資爭議調解紀錄影本 在卷可佐（見原審卷第31-32頁），縱認被上訴人於110年9 月15日係以上訴人委託他人代打卡為由，依勞基法第12條第 1項第4款規定，為終止兩造間勞動契約之意思表示，然被上 訴人上開終止勞動契約之意思表示，係在兩造勞資爭議調解 期間所為，違反勞資爭議處理法第8條有關勞資爭議在調解 期間，資方不得終止勞動契約之規定，不生終止之效力。　⒌被上訴人辯稱：伊係依法定事由終止兩造間勞動契約，不受 勞資爭議處理法第8條規定調解期間不得終止契約之限制云 云，並以最高法院97年度台上字第1880號判決及本院100年 度勞上字第42號判決為據。惟上開判決之基礎事實或為勞工 申請勞資爭議調解之爭議，非勞資爭議處理法第5條所定之 勞資爭議事項，或雇主於勞工申請勞資爭議調解前已預告終 止契約，核與本件事實不同，自無從比附援引，且倘若雇主 有勞基法第11條、第12條規定之終止事由，即得不受勞動爭 議處理法第8條有關勞資爭議調解期間不得終止勞動契約之 限制，即與該條規定係為保障勞工合法之爭議權，並使勞資 爭議暫時冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會之調解 結果，避免爭議事件擴大之本旨不符，被上訴人此部分抗辯 ，尚不足採。
　⒍綜上，被上訴人於110年8月17日及110年9月15日終止兩造間 勞動契約，均不合法，已如前述，則兩造間僱傭關係仍然存 在，上訴人請求確認其與被上訴人間僱傭關係存在，應屬有 據。　　
㈡關於上訴人請求被上訴人給付工資4萬7552元（即110年8月1 日至110年9月30日工資－被上訴人主張抵銷之借款債權6萬元 ）本息，及自110年10月1日起至上訴人復職之前1日止，按 月於次月5日給付5萬3776元本息部分：
　⒈就上訴人請求110年8月1日至110年9月30日之工資4萬7552元 部分：　
　⑴按「工資應全額直接給付勞工」，勞動基準法第22條第2項本 文定有明文。次按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服 勞務之義務，仍得請求報酬」、「債務人非依債務本旨實行 提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意



思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情 ，通知債權人以代提出」、「債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」，民法第 487條本文、第235條、第234條分別定有明文。又受僱人在 僱用人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼 續提供勞務，則於僱用人拒絕受領後，應負受領遲延之責。 受僱人無須催告僱用人受領勞務，且僱用人於受領遲延後， 須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱 人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受 僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字 第1977號裁定意旨參照）。
　⑵查被上訴人終止兩造間勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係 仍然有效，已如前述，然被上訴人自始即認兩造間勞動契約 業經其於110年8月17日合法終止，且王自強於當日即要求上 訴人離職，並強調不會再給付上訴人工資，但上訴人拒絕自 請離職，被上訴人復於110年9月15日勞資爭議調解期日再次 主張終止兩造間勞動契約，足見上訴人於遭被上訴人違法解 僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務， 被上訴人拒絕受領，即應負受領遲延之責，揆諸前開說明， 應認被上訴人已拒絕上訴人提供勞務，上訴人並無補服勞務 之義務，仍得請求報酬。又被上訴人不爭執上訴人自110年8 月1日起即未受領工資（見原審卷第83頁），則上訴人請求 被上訴人給付自110年8月1日至110年9月30日之工資部分， 自屬有據。
　⑶上訴人自109年1月1日起每月工資包含底薪2萬5000元、獎金2 萬2000元、全勤獎金1500元，及每月4日假日加班費5276元 等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），則被上訴 人抗辯全勤獎金及假日加班費須有全勤及假日加班之事實， 始得領取乙節，應屬可採。又上訴人最後上班日為110年8月 17日（見兩造不爭執事項㈢），而110年8月1日至同年月17日 共有假日5日，上訴人於上開期間僅休假3日，有上訴人110 年8月出勤紀錄卡影本可參（見原審卷第131頁），可見上訴 人於110年8月假日出勤日數為2日，則上訴人得請求110年8 月之工資應為4萬9638元【計算式：110年8月底薪2萬5000元 ＋獎金2萬2000元＋2日假日加班費2638元（5276元÷4×2）＝4萬 9638元】、110年9月之工資應為4萬7000元（計算式：110年 9月底薪2萬5000元＋獎金2萬2000元＝4萬7000元），合計9萬6 638元（計算式：4萬9638元＋4萬7000元＝9萬6638元）。　⑷被上訴人抵銷之抗辯：
　①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各



得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條 第1項分別定有明文。
　②被上訴人辯稱：伊對上訴人有借款債權6萬元，爰與上訴人已 到期之工資債權互為抵銷等語，業據其提出現金支出傳票及 王自強出具之聲明書等影本為證（見原審卷第231、555頁） ，且為上訴人所不爭執（見本院卷第89頁），堪認屬實，則 被上訴人以上開借款債權與上訴人110年8月1日至110年9月3 0日之工資債權互為抵銷後，上訴人尚得請求工資為3萬6638 元（計算式：9萬6638元－6萬元＝3萬6638元）。　③被上訴人辯稱：上訴人找其他員工代其打卡，不符合請求全 勤獎金之規定，上訴人自106年4月18日任職時起至110年6月 30日止共計溢領全勤獎金108,500元，爰與上訴人之工資債 權互相抵銷等語，為上訴人所否認。經查，證人即被上訴人 員工王惠敏於原審證稱：上訴人請伊和吳金鷹幫她代打卡， 每個上班天伊與吳金鷹會輪流幫上訴人打卡，伊與吳金鷹會 輪流跟上訴人搭早班，誰跟上訴人搭早班誰就要幫上訴人打 卡（早上5點半一到店），下班4點的時候會有兩位，如果伊 3人同時打下班卡，伊與吳金鷹就會幫上訴人一起打卡，如 果沒有一起下班的話，基本上不是伊就是吳金鷹幫上訴人打 卡，上訴人不會真的是5點半上班，通常是6點上班，所以伊 與吳金鷹會先時忙代打卡，下班的話，上訴人有時候會先走 ，但是不會打下班卡，也是伊與吳金鷹幫忙打下班卡等語（ 見原審卷第285-286頁）；證人即被上訴人員工吳金鷹於原 審證稱：伊和王惠敏會幫上訴人代打卡，如果是上班卡，伊 與王惠敏每天都會幫上訴人代打卡，下班卡的話，看誰是下 午1時30分下班，就幫忙代打卡，我們有分上午5點半到下午 1點半，上午6點到下午5點，看誰1點半下班就誰去代打卡， 幾乎每天都會代打卡，上訴人還沒來上班之前，伊就幫她代 打卡，如果上訴人是下午1時30分下班的話，就會叫伊幫她 打下午4點的卡，因為伊都是比較晚下班的人，如果伊幫上 訴人加班的話，上訴人會先給伊錢，但是伊自己是打下午1 時30分的卡，然後幫上訴人打下午4點的卡，上訴人給伊1個 小時110元的加班費等語（見原審卷第294-300頁），足見上 訴人於任職期間經常有遲到、早退，並委託他人代為打卡之 事實，自不得受領全勤獎金，且上訴人亦不爭執已受領全勤 獎金共計10萬8500元（見兩造不爭執事項㈤），則被上訴人 抗辯其得依民法第179條規定，請求上訴人返還溢領全勤獎 金10萬8500元，並與上訴人已到期之工資債權互為抵銷等語



，即屬有據，經抵銷後，上訴人已無可資請求之110年8月、 9月工資（計算式：3萬6638元－10萬8500元＝-7萬1862元）， 被上訴人得請求返還之溢領全勤獎金尚餘7萬1862元。　⑸從而，上訴人請求被上訴人給付110年8月1日至110年9月30日 之工資4萬7552元，為無理由。　
⒉就上訴人請求被上訴人給付自110年10月1日起至上訴人復職 之前1日止，按月於次月5日給付工資5萬3776元部分：　⑴被上訴人自108年8月17日起拒絕受領勞務，陷於受領遲延， 上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，已如前述，且上 訴人每月工資係於次月5日給付乙節，為兩造所不爭執（見 本院卷第154頁），則上訴人依兩造間之勞動契約、民法第4 87條本文、勞基法第22條第2項規定，請求被上訴人給付自1 10年10月1日起至其復職之前1日止，按月於次月5日給付工 資，即屬有據。又上訴人復職前，並未實際提供勞務，無全 勤及假日加班之事實，自不得請求每月全勤獎金1500元及假 日加班費5276元，是上訴人每月得請求之工資應為4萬7000 元（計算式：底薪2萬5000元＋獎金2萬2000元＝4萬7000元） 。
　⑵被上訴人抵銷之抗辯：
　①被上訴人辯稱：上訴人無實際於下午1時30分後加班之情，卻 找其他員工代為打卡，自106年7月15日起至110年6月14日止 溢領延長工時加班費共計14萬2071元，爰與上訴人已到期之 工資債權互為抵銷等語，為上訴人所否認。經查，依證人王 惠敏、吳金鷹前揭證詞可知，上訴人經常委由其2人輪流代 為打卡，且若實際上未延長工時加班，亦常委由其2人代為 打卡加班，再由上訴人支付其2人加班費，參以證人即被上 訴人經理蘇佐於本院證稱：伊於110年8月間經王自強指示拿 上訴人出勤紀錄卡到上訴人工作之早餐店詢問王惠敏、吳金 鷹上訴人打卡情形，詢問之後發現通常是吳金鷹比較早到， 會幫上訴人代打卡，如果吳金鷹休假，就會由王惠敏幫上訴 人代打卡，伊與吳金鷹及王惠敏在早餐店裡核對上訴人出勤 打卡紀錄，確認哪幾天有代打卡情形，有代打卡的情形就打 勾做記號，核對方式是把吳金鷹、王惠敏及上訴人出勤打卡 紀錄上下班一起比對，如果吳金鷹或王惠敏上下班的打卡時 間與上訴人時間相近，再經吳金鷹、王惠敏確認，就是他們 幫上訴人代打卡等語（見本院卷第155頁），足見被上訴人 提出之上訴人出勤紀錄卡（見原審卷第131-229、353-385頁 ），其上有註記打勾之期日，係經吳金鷹及王惠敏比對各自 出勤紀錄卡後，確認為其等代上訴人打卡之期日，則上開由 他人為上訴人打卡之期日，自不能認上訴人有加班之事實，



而上訴人於委託他人代為打卡之期日，加班時數共計1029.5 小時，受領延長工時加班費金額共計14萬2071元，有被上訴 人製作之表格可參（見本院卷第171-185頁），且上訴人就 上開表格所載代打卡之加班總時數及加班費總金額並無爭執 （見本院卷第202頁），則被上訴人抗辯其得依民法第179條 規定請求上訴人返還溢領延長工時加班費14萬2071元等語， 即屬有據。
　②上訴人雖主張：伊找人代打卡而溢領之延長工時加班費僅11 萬6265元云云。惟查，上訴人否認自106年7月22日至110年5 月22日止期間加班時數其中225小時委由其他員工代打卡（ 日期詳如見原審卷第439-454頁所載），所執理由無非為出 勤紀錄卡所載上訴人與王惠敏、吳金鷹下班時間均不同，或 僅有上訴人與其中1名員工之上班日，上訴人下班時間早於 或晚於該名員工。惟依證人王惠敏及吳金鷹前揭證述可知， 上訴人出勤紀錄卡係由證人王惠敏或吳金鷹代為打卡，且倘 其2人代上訴人加班時，會於正常下班時間以自己之出勤紀 錄卡打卡，並於其2人實際下班時間以上訴人之出勤紀錄卡 打卡，足見不能僅以上訴人與王惠敏及吳金鷹出勤紀錄卡所 載下班時間不同，即推認上訴人未委由他人代為打卡，參以 證人吳金鷹於原審證稱：伊和王惠敏上班時間有分上午5點 半到下午1點半，及上午6點到下午5點，誰在下午1點半下班 就誰去幫上訴人打卡，幾乎每天都會代打卡，下班都是伊和 王惠敏幫忙上訴人打卡，上訴人沒有加班，不只沒有加班， 上訴人還提早10分鐘至半個小時離開，上訴人不管忙或不忙 都不會留下來到下午4點等語（見原審卷第294-295、297-29 8頁），益見上訴人任職期間並無延長工時加班之事實，自 不得領取依出勤紀錄卡所載加班總時數計算之延長工時加班 費總金額14萬2021元，上訴人前開主張，尚難採信。　③被上訴人得請求被上訴人返還之溢領延長工時加班費為14萬2 071元，另被上訴人得請求上訴人返還之溢領全勤獎金，經 與上訴人請求之110年8月、9月工資抵銷後，尚餘7萬1862元 ，業如前述，則被上訴人對上訴人之不當得利債權合計為21 萬3933元（計算式：14萬2071元＋7萬1862元＝21萬3933元） ，經與上訴人已到期之110年10月、11月、12月及111年1月 工資債權（每月4萬7000元）抵銷後，尚餘2萬5933元【計算 式：21萬3933元－（4萬7000元×4個月）＝2萬5933元】，再與 上訴人之111年2月工資債權抵銷後，上訴人尚得請求之111 年2月工資為2萬1067元（計式：4萬7000元－2萬5933元＝2萬1 067元）。
　⑶從而，上訴人請求被上訴人給付111年2月工資2萬1067元，及



自111年3月1日起至上訴人復職之前1日止，按月於次月5日 給付4萬7000元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。　⑷按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項本 文分別定有明文。兩造不爭執上訴人每月工資係於次月5日 給付，已如前述，則上訴人請求工資之給付係定有確定期限 ，被上訴人如未按時給付，應自期限屆滿時起負遲延責任， 是上訴人請求被上訴人自各期應給付日之翌日起加計法定遲 延利息，為有理由。
㈢關於上訴人依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人再 提繳勞工退休金1萬1474元（即請求106年4月18日至110年9 月30日短少提繳10萬2747元－原審判命被上訴人提繳金額9萬 1273元），及自110年10月1日起至上訴人復職之前1日止， 按月提繳勞工退休金3324元部分：
　⒈就上訴人請求被上訴人再提繳勞工退休金1萬1474元部分（即 106年4月18日至110年9月30日短少提繳10萬2747元－原審判 命被上訴人提繳金額9萬1273元）：
　⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞 工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；前項所定 每月工資，由中央主管機關擬定月提繳分級表，報請行政院 核定之；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞 工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項分別 定有明文。準此，上訴人受僱於被上訴人期間，被上訴人應 依勞工退休金條例規定，按月依月提繳工資分級表為上訴人 提繳勞工退休金。
　⑵經查，上訴人每月工資原為底薪2萬5000元、獎金2萬元、全 勤獎金1500元，自109年1月1日起調整為底薪2萬5000元、獎 金2萬2000元、全勤獎金1500元，另任職期間每月有4日假日 加班費共5276元等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡ ），惟上訴人任職期間由他人代為打卡而有遲到、早退情形 ，不得請領全勤獎金，已如前述，其每月工資應扣除全勤獎 金，則上訴人自106年4月18日受僱於被上訴人之日起至108 年12月31日止，每月工資為5萬276元（計算式：底薪2萬500 0元＋獎金2萬元＋假日4日加班費共5276元＝5萬276元），依當 時適用之勞工退休金月提繳工資分級表所示（見本院卷第28 3、285、287、289頁），其月提繳工資應為5萬600元，以雇 主每月負擔之提繳率6%計算，被上訴人每月應為上訴人提繳



之金額為3036元（計算式：5萬600×6﹪＝3036元）；上訴人自 109年1月1日起至110年7月31日止，每月工資為5萬2276元（ 計算式：底薪2萬5000元＋獎金2萬2000元＋假日加班4日之加 班費共5276元＝5萬2276元），依當時適用之勞工退休金月提 繳工資分級表所示（見本院卷第291、293頁），其月提繳工 資應為5萬3000元，以雇主每月負擔之提繳率6%計算，被上 訴人每月應為上訴人提繳之金額為3180元（計算式：5萬300 0元×6﹪＝3180元）；另上訴人110年8月工資為4萬9638元、11 0年9月工資為4萬7000元，業如前述，其月提繳工資分別為5 萬600元及4萬8200元（見本院卷第293頁），以雇主每月負 擔之提繳率6%計算，被上訴人應提繳之金額分別為3036元（ 計算式：5萬600元×6﹪＝3036元）及2892元（計算式：4萬820 0元×6﹪＝2892元）。惟被上訴人自106年4月起至110年9月止 ，為上訴人提繳之勞工退休金如附表「實際月提繳退休金」 欄所示，此為兩造所不爭執（見本院卷第135、159頁），並 有勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細 資料及勞動部工保險局111年11月2日保退二字第1111328100 0號函等影本在卷可稽（見原審卷第33-41頁、本院卷第119 頁），依此，被上訴人短少提繳之勞工退休金如附表「差額 」欄所示共計9萬2819元。是上訴人主張除原審命被上訴人