臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第646號
上 訴 人 黃萬發
黃明峰
黃明輝
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
被上訴人 陳正喜
王黃桂(即黃掽毛之繼承人)
黃秀庭(即黃掽毛之繼承人)
黃棟樑(即黃掽毛之繼承人)
黃棟富(即黃掽毛之繼承人)
黃桂香(即黃掽毛之繼承人)
黃棟材(即黃掽毛之繼承人)
廖陳麗華(即黃掽毛之繼承人)
黃棟民(即黃掽毛之繼承人)
連萬居(即連陳招治之繼承人)
連浩章(即連陳招治之繼承人)
連淑真(即連陳招治之繼承人)
艾蘋(即連淑惠、艾文之繼承人)
艾昱成(即連淑惠、艾文之繼承人)
張邦艷(即張陳彩鳳之繼承人)
張淑媛(即張陳彩鳳之繼承人)
張淑文(即張陳彩鳳之繼承人)
張曉甄(即張陳彩鳳之繼承人)
張頌論(即張陳彩鳳之繼承人)
張頌德(即張陳彩鳳之繼承人)
劉子齊(即張梅音之繼承人)
劉子非(即張梅音之繼承人)
上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於中華民國110年
12月30日臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第457號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於112年3月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應將附表所示地上權辦理繼承登記後，該地上權應予終止，並予以塗銷。
第一、二審訴訟費(除確定部分外，含追加之訴)均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人 黃萬發、黃明峰、黃明輝(下合稱上訴人)於原審主張被上訴 人陳正喜、王黃桂(即黃掽毛之繼承人)、黃秀庭(即黃掽毛 之繼承人)、黃棟樑(即黃掽毛之繼承人)、黃棟富(即黃掽毛 之繼承人)、黃桂香(即黃掽毛之繼承人)、黃棟材(即黃掽毛 之繼承人)、廖陳麗華(即黃掽毛之繼承人)、黃棟民(即黃掽 毛之繼承人)、連萬居(即連陳招治之繼承人)、連浩章(即連 陳招治之繼承人)、連淑真(即連陳招治之繼承人)、艾蘋(即 連淑惠、艾文之繼承人)、艾昱成(即連淑惠、艾文之繼承人
)、張邦艷(即張陳彩鳳之繼承人)、張淑媛(即張陳彩鳳之繼 承人)、張淑文(即張陳彩鳳之繼承人)、張曉甄(即張陳彩鳳 之繼承人)、張頌論(即張陳彩鳳之繼承人)、張頌德(即張陳 彩鳳之繼承人)、劉子齊(即張梅音之繼承人)、劉子非(即張 梅音之繼承人)等22人(下合稱被上訴人，分稱其名)共同被 繼承人陳簡黃景超(民國63年9月23日歿)於上訴人所共有坐 落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上設定如 附表所示地上權(下稱系爭地上權)之登記無效，爰依民法第 767條第1項規定請求被上訴人等於辦理繼承登記後，塗銷地 上權登記。嗣於本院追加備位聲明：如本院認系爭地上權仍 有效，被上訴人應辦理繼承登記後，則依民法第833條之1規 定終止系爭地上權，併請求塗銷地上權登記（見本院卷二第 14頁、第144頁）核上訴人上開所為，係本於同一基礎事實 追加，合於前揭法律規定，應予准許。
二、本件被上訴人艾文於111年5月20日本院審理中死亡，其繼承 人為艾昱成、艾蘋，有艾文之繼承系統表及除戶戶籍謄本、 全體繼承人之戶籍謄本可按（見本院卷一第349至359頁）， 其中艾昱成（91年5月6日生）於原審判決審理時尚未成年， 於二審審理已成年，並經上訴人依民事訴訟法第175條第2項 規定為其等聲明承受訴訟在案（見本院卷一第347至348頁、 卷二第233至234頁），合先敘明。
三、被上訴人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人所共有系爭土地上之系爭地上權，為被 上訴人等共同繼承自陳簡黃景超，迄均未辦理系爭地上權之 繼承登記。因系爭地上權登記並未經過原土地所有權人同意 ，亦不符合單獨申請地上權登記之要件，依民法第73條規定 屬無效之地上權登記，爰依民法第767條第1項規定，求為命 將系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院追加備位聲 明：如認系爭地上權仍為有效時，因系爭地上權設定已超過 70年，原有房屋早已不存在，其上現僅有上訴人於72年在系 爭土地上興建之建物，系爭地上權成立目的已消滅，故依民 法第833條之1規定，請求將系爭地上權辦理繼承登記後應予 終止，並予以塗銷，上訴聲明：㈠上訴先位聲明：⒈原判決不 利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應將如附表 所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。㈡追加之備位聲明： 被上訴人應將如附表所示地上權辦理繼承登記後，該地上權
應予終止，並予以塗銷。(至原審另為莊寶珠敗訴判決部分 ，未據莊寶珠上訴，業已確定，非本院審理範圍，不另贅述 )
二、被上訴人等經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任 何書狀表示意見，僅陳正喜於本院準備程序以言詞表示系爭 地上權登記皆依法律規定合法登記在案等語，資為抗辯。答 辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，上訴人所共有系爭土地上之系爭地上權，現登記為被 上訴人之被繼承人陳簡黃景超名義，迄均未辦理系爭地上權 之繼承登記等情，有系爭土地登記謄本（見原審卷第21至23 頁）、他項權利登記聲請書（見原審卷第25至26頁）、被繼 承人陳簡黃景超繼承系統表（見原審限閱卷第89頁）、被繼 承人及全體繼承人戶籍謄本及除戶戶籍謄本（見原審限閱卷 第3至88頁）可按，是上開事實均堪認定。
四、上訴人先位主張系爭地上權登記無效，依民法第767條第1項 規定，請求被上訴人將系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷 ，備位主張系爭地上權之土地上原有房屋早已不存在，地上 權成立目的已消滅，伊得依民法第833條之1規定，請求將系 爭地上權辦理繼承登記後應予終止，並予以塗銷，則為被上 訴人否認，並以前詞置辯，茲析述如下：
㈠上訴人先位主張系爭地上權登記無效，依民法第767條第1項 規定，請求將系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，為無理 由：
⒈上訴人主張系爭地上權登記並未經過原土地所有權人同意， 亦不符合單獨申請地上權登記之要件，屬無效之地上權登記 ，依民法第767條第1項規定，請求將系爭地上權辦理繼承登 記後予以塗銷，為被上訴人以前詞置辯。按「35年10月2日 發布施行之土地登記規則第17條規定：『登記，應由權利人 及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務 人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈 請單獨聲請登記』、同規則第32條第1項規定：『證明登記原 因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰 或店舖之保證書』，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺 灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1 點規定：『本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地 使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或 地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可 陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登記規 則第17條第2項規定，單獨申請登記』。準此，權利人欲單獨 申請為地上權之設定登記，得陳明不能覓致義務人為共同申
請登記之理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權 設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時 ，提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出權 利人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證 據，或除權利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之『他項權 利登記聲請書』為必要。本件觀之卷附莊○提出由里長、鄰長 、四鄰具名之『家屋登記保證書』，其保證原因載明：『業主 不提出證件致不能設定地上權』；石○○於38年11月4日提出由 里長、鄰長、四鄰具名之『土地登記保證書』，其保證事項載 明：『確有向土地所有者承租基地』各等語，倘該保證書係 依公定表格所填載出具，上訴人莊○○之前手莊○、其餘上訴 人之前手石○○又依當時有效適用之土地登記規則之規定，檢 具鄰里長保證書申請登記，地政機關於39年9月1日均准予辦 理設定登記，其登記得否遽認為無效而有塗銷之原因，即有 再酌之餘地」（最高法院99年度台上字第1529號民事判決意 旨參照），「按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17 條規定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人 如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人 陳明理由具保證書，呈請單獨聲請登記。』同規則第32條第1 項規定：『證明原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取 具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。』準此，權利人欲單獨 聲請為地上權之設定登記，以陳明不能覓得義務人為共同聲 請登記之理由，並提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書證明 土地之租賃或地上權設定契約之存在為已足，不以提出鄉鎮 公所保證書及繳納租金等憑證為必要」（最高法院93年度台 上字第543號民事判決意旨參照）。
⒉原法院依職權函請宜蘭縣宜蘭地政事務所提供系爭地上權申 請登記資料（見原審卷第39至88頁），其中由里長、鄰長、 鄰戶之戶長等4位保證人保證之38年11月「土地登記保證書 」，其保證原因載明：「為業主行方不明，不能設定地上權 」（見原審卷第79頁），而其中「房屋登記保證書」則由鄰 戶之戶長4人為保證人，其保證原因載明：「一、收件收據 遺失由。二、為土地權利人周江蘭行方不明，無法會同申請 確實無訛」（見原審卷第83頁），該保證書均係依公定表格 所填載出具，依上述說明，該保證書之目的即在特殊情形下 ，用以代替證明雙方原有合法意思表示合致之權利契約存在 之事實，而准單獨登記，其登記仍為有效，上訴人主張系爭 地上權之設定，未經周江蘭簽名或蓋章，亦不能證明其有地 上權設定的合意，故為無效云云（見原審卷第13、107至109 頁、本院卷二第233至234頁），應不可採，從而，上訴人猶
依民法第767條第1項規定，請求將系爭地上權辦理繼承登記 後予以塗銷，為無理由。
㈡上訴人備位主張系爭地上權之土地上原有房屋早已不存在， 地上權成立目的已消滅，故依民法第833條之1規定，請求將 系爭地上權辦理繼承登記後應予終止，並予以塗銷，為有理 由：
⒈上訴人主張若認系爭地上權登記為有效，因系爭地上權設定 已超過70年，原有房屋早已不存在，其上現僅有上訴人於72 年在系爭土地上興建之建物，系爭地上權成立目的已消滅， 故依民法第833條之1規定，請求將系爭地上權辦理繼承登記 後應予終止，並予以塗銷。按地上權未定有期限者，存續期 間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人 之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、 性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民 法第833條之1定有明文。究其立法理由係以：「地上權雖未 定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的， 不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工 作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土 地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人 均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成 立之目的不存在時，法院得終止其地上權」，是舉凡未定期 間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立 之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為 兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法 院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為 形成之訴，應以形成判決為之。次按修正之民法第833條之1 規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期 限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1定有 明文。又按法院依民法第833條之1規定，決定准否定存續期 間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限 之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物 因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置 之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土 地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利 用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上 字第163號裁判參照）。
⒉查系爭地上權於38年11月間設定，有他項權利登記聲請書（ 見原審卷第25至26頁）可按，可見系爭地上權已存續逾70年
，而依宜蘭縣宜蘭地政事務所110年10月21日宜地伍字第110 0009640號函及附件系爭土地建築改良物情形填報表及他項 權利登記聲請書件等相關資料內容（見原審卷第39至88頁） ，可知系爭地上權設定之初之地上權人陳黃簡景超在系爭土 地上即興建有一房屋，未載存續期間，然上開原有房屋嗣已 滅失，有宜蘭縣宜蘭地政事務所105年10月5日宜地壹字第10 50010673號函，主旨說明：「有關陳黃簡景超、黃金菊（均 殁)所有坐落頭城鎮頭圍二段196、197建號建物，因滅失屬 實，業經土地所有權人黃萬發 先生依土地登記規則第31條 規定，代位申辦消滅登記完畢，特此奉知，原發給權狀併予 附案註銷……」，有上開宜蘭縣宜蘭地政事務所函文可稽（見 本院卷一第279頁），且系爭土地於72年時業經上訴人黃萬 發 興建宜蘭縣○○鎮○○巷0號建物，此有宜蘭縣政府建設局使 用執照（見本院卷一第281頁）、建物登記第一類謄本（見 本院卷一第283至285頁）及照片3幀（見本院卷一第287至29 1頁）足稽，顯見原地上權設定目的已不存在，亦即如附表 所示地上權成立之目的已然消滅，如系爭地上權仍然存續， 徒令系爭土地所有人承受不必要之負擔，且有礙於系爭土地 之經濟效用，故斟酌被上訴人之被繼承人陳黃簡景超就附表 所示之地上權設定目的、系爭建物之種類、性質及利用狀況 均已不存在等情形，上訴人依民法第833條之1請求判決終止 被上訴人所繼承附表所示之地上權，應屬有據。 ⒊再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件既 准許終止如附表所示之地上權之法律關係，則上訴人依民法 第767條第1項之規定，請求被上訴人於辦理繼承登記後應將 如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由。五、綜上所述，上訴人先位主張系爭地上權登記無效，依民法第 767條第1項規定，請求將系爭地上權辦理繼承登記後予以塗 銷，為無理由。備位主張系爭地上權之土地上原有房屋早已 不存在，地上權成立目的已消滅，依民法第833條之1規定， 請求將系爭地上權辦理繼承登記後應予終止，並予以塗銷， 為有理由，應予准許。原審就上開先位本訴部分為上訴人敗 訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，另上訴人追加備位 請求部分則為有理由，爰判決如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡
法 官 呂明坤
附表：
地號 地上權登記名義人 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地 陳簡黃景超 全部 85.35平方公尺 不定期限
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 張淑芳