臺灣高等法院民事裁定
111年度上易字第1220號
上 訴 人 陳學良
訴訟代理人 康皓智律師
複 代理人 蔡憲騰律師
上 訴 人 陳媺涵
共 同
送達代收人 袁敬樺
被 上訴人 洪文城
訴訟代理人 鄭世脩律師
複 代理人 林俊杰律師
上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國111年8月
25日臺灣新北地方法院110年度訴字第2790號第一審判決提起上
訴，陳學良並為訴之變更，本院就變更之訴，裁定如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但 請求之基礎事實同一者，不在此限，固為民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款所規定。惟按民事訴訟法第56 條第1項第1款規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力 。此項規定，係指共同訴訟人中之一人，於行為當時，就形 式上觀察，有利或不利於共同訴訟人者而言（最高法院109 年度台上字第2101號判決意旨參照）。
二、本件原係上訴人陳學良起訴，主張被上訴人負欠其與上訴人 陳媺涵之被繼承人洪慧雪借款未清償，爰依繼承及消費借貸 契約之法律關係，求為命被上訴人應給付伊等新臺幣（下同 ）86萬1764元，其應於民國110年2月18日起至117年9月18日 止，於每月18日按月給付9367元，如有一期未給付，未到期 之部分視為已到期（見原審卷第149、153至155頁）；原審 認上開借款債權為洪慧雪之全體繼承人即陳學良及陳媺涵公 同共有，對於陳媺涵有必須合一確定而應共同起訴，依陳學 良之聲請，於111年5月25日裁定命陳媺涵追加為原告（見原 審卷第127、128頁）。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 提起上訴（見本院卷第17、19頁），陳學良復於本院112年4 月11日言詞辯論期日主張變更為依繼承及類推適用委任契約 之法律關係即民法第529條、第546條第2項規定為請求，變
更之訴聲明求為：被上訴人應於附件1（見本院卷第139至14 1頁）之借貸期限屆至後代上訴人向寶嘉建設開發股份有限 公司（下稱寶嘉公司）給付86萬1764元（見本院卷第131、1 50頁），而本件訴訟標的對於陳學良、陳媺涵必須合一確定 ，核屬固有必要共同訴訟，已如前述，惟陳學良所為變更之 訴，主張被上訴人與伊等繼承人洪慧雪間有以洪慧雪出借其 信用之無名契約，即約定以洪慧雪名義提供其名下新北市○○ 區○○路0段000巷0弄0000號4樓房屋及坐落土地（下稱系爭不 動產）向國泰世華商業銀行館前分行（下稱國泰銀行）貸款 （下稱系爭抵押貸款），所貸款項由被上訴人使用，並由被 上訴人負擔貸款本息清償責任，洪慧雪與被上訴人間所成立 者，應類似委任契約等情，固為被上訴人所不爭執，惟仍否 認陳學良所為變更之訴請求。查觀諸上開委任契約之約定， 被上訴人所委任洪慧雪即受任人之事務，係以洪慧雪名義提 供系爭不動產向國泰銀行貸款，所貸款項交由被上訴人使用 ，且由被上訴人負清償之責，並無委由洪慧雪代其清償該貸 款債務；陳學良復自承係因與寶嘉公司有合建協議，遂由寶 嘉公司代渠等向國泰銀行清償系爭抵押貸款餘額86萬1764元 乙節（見本院卷第131至133頁），足見上訴人因與寶嘉公司 上開協議所負債務，顯非洪慧雪與被上訴人上開委任契約約 定之委任事務，與民法第546條第2項所定要件未符，陳學良 依繼承及類推適用委任契約之法律關係即民法第529條、第5 46條第2項規定為上開聲明之請求，難認有據。且陳學良為 上開訴之變更，原訴將因其訴之變更而視為撤回，並依民事 訴訟法第263條第2項規定，嗣後復不得對被上訴人提起同一 之訴，揆諸前揭說明，陳學良上開訴之變更行為，依形式上 觀察即可認為不利於其他共同訴訟人即陳媺涵，對於共同訴 訟人全體不生效力；又關於公同共有權利之行使，應由全體 公同共有人為之始生效力，陳學良未能證明其所為訴之變更 係經陳媺涵同意，而屬全體共同訴訟人之行為，堪認陳學良 所為訴之變更並非合法，應予以駁回。至上訴人聲明上訴部 分，本院將另行審理，併予敘明。
三、據上論結，本件變更之訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩
法 官 游悦晨
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日 書記官 王詩涵